Tar Lombardia

Sentenza 16 gennaio 2012, n. 58

 

Repubblica italiana

In nome del popolo italiano

 

Il Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione prima)

 

ha pronunciato la presente

 

Sentenza

 

sul ricorso numero di registro generale 1341 del 2010, proposto da:

(omissis), rappresentato e difeso dagli avvocati (omissis);

 

contro

Comune di Cologne, rappresentato e difeso dagli avvocati (omissis);

 

nei confronti di

Provincia di Brescia;

 

per

l'annullamento, previa sospensione dell'esecuzione,

del provvedimento 2 settembre 2010 prot. n. 13142, con il quale il responsabile dell'area tecnica del Comune di Cologne ha respinto l'istanza presentata da (omissis) per ottenere il rilascio di permesso di costruire per il posizionamento di pannelli fotovoltaici in (omissis);

della nota 30 giugno 2010 prot. n. 10238, con la quale il medesimo responsabile ha comunicato i motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza suddetta;

 

nonché, ove necessario,

dell'articolo 30 punto e) delle norme tecniche di attuazione del Piano delle regole del Piano per il governo del territorio del Comune di Cologne, così come modificato con variante adottata con deliberazione 23 dicembre 2009 n. 52 e approvato con deliberazione 8 aprile 2010 n. 11 del Consiglio comunale, nella parte in cui si interpreti come ostativo all'installazione di qualunque impianto fotovoltaico nelle aree di valore paesaggistico ambientale ed ecologico ad elevata e molto elevata sensibilità paesistica;

di ogni altro atto e provvedimento connesso, consequenziale e presupposto;

 

nonché la condanna

dell'amministrazione intimata al risarcimento del danno;

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Cologne;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 dicembre 2011 il dott. (omissis) Spisani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

Fatto

(omissis), odierno ricorrente, risiede in (omissis), nella casa di via (omissis), realizzata sul terreno distinto al catasto di quel Comune al foglio 16, mappale 151, classificato dal vigente Piano per il governo del territorio in zona ambientale di salvaguardia ai sensi dell'articolo 33 del Piano delle regole, ma non assoggettato ad alcun vincolo specifico; intenzionato a dotare la propria abitazione di un sistema di pannelli fotovoltaici a terra, di potenza inferiore a 20 kW, per la generazione di energia elettrica, presentava il 23 giugno 2010 all'ufficio comunale istanza per ottenere il rilascio del necessario permesso di costruire; il successivo 30 giugno 2010, riceveva peraltro il preavviso di diniego di cui meglio in epigrafe, che evidenziava come il relativo progetto dovesse ritenersi in contrasto con la norma dell'articolo 30 del Piano delle regole, che proibisce l'installazione di siffatti pannelli nelle zone "a sensibilità paesistica molto elevata" come quella in questione; a ciò replicava sostenendo l'illegittimità di siffatta previsione, con gli argomenti di cui in prosieguo; riceveva però all'esito il definitivo diniego di cui al provvedimento pure meglio indicato in epigrafe, che riprende la motivazione del preavviso (doc. 7 ricorrente, copia istanza permesso di costruire, ove ubicazione, estremi catastali e azzonamento dell'immobile, peraltro non controversi in causa; doc. 3 ricorrente, estratto Nta comunali, ove, all'articolo 30 punto e) è contenuto il divieto di installazione del quale si ragiona; doc. 2 ricorrente, copia preavviso di diniego; doc. 11 ricorrente, copia controdeduzioni; doc. 1 ricorrente, copia diniego).

Avverso tale diniego e avverso il preavviso medesimo, (omissis) ha quindi proposto impugnazione nella presente sede, con ricorso affidato a sette censure, riconducibili in ordine logico ai seguenti cinque motivi:

— con il primo di essi, corrispondente alla sesta censura a p. 19 dell'atto, deduce violazione dell'articolo 13 comma 12 della Lr Lombardia 11 marzo 2005 n. 12. In proposito, premette in fatto che la disposizione dell'articolo 30 del Piano delle regole rilevante nella specie appartiene al Piano per il governo del territorio che è stato adottato con deliberazione 23 dicembre 2009 n. 52 e approvato con deliberazione 8 aprile 2010 n. 11 del Consiglio comunale (doc.ti 4 e 5 ricorrente, copie di esse), ma non è ancora stato pubblicato sul Burl, e quindi non ancora in vigore ai sensi del comma 11 dello stesso articolo 13 citato; afferma quindi che il Comune avrebbe dovuto non già pronunciarsi sulla propria istanza di permesso di costruire, ma sospenderne l'esame a titolo di misura di salvaguardia, così come previsto del comma 12 invocato;

— con il secondo motivo, corrispondente alle censure prima e terza alle pp. 6 e 13 dell'atto, deduce violazione dell'articolo 12 del Dlgs 23 dicembre 2003 n. 387, anche in relazione alla Dgr Lombardia 25 novembre 2009 n. VIII/10622 e all'articolo 2 comma 4 della Lr Lombardia 12/2005, ovvero in sintesi delle norme che disciplinano la salvaguardia del territorio in rapporto alla posa di pannelli fotovoltaici. La normativa nazionale, in particolare il citato articolo 12 Dlgs 387/2003, intende incentivare il ricorso alle fonti rinnovabili di energia elettrica, fra le quali rientrano i dispositivi per cui è causa, e a tale scopo riserva alla competenza regionale, non già a quella degli Enti locali minori, il compito di stabilire le zone non idonee alla posa degli stessi. In tal senso, ha proceduto la Regione Lombardia, con la deliberazione citata, la quale ha stabilito che, nelle more di una precisa individuazione, nessuna area del territorio si possa considerare a priori non idonea a installare i pannelli in questione; si è poi così espressa anche la normativa statale di attuazione del Dlgs 387/2003 citato, il Dm sviluppo economico 10 settembre 2010, che pur posteriore al provvedimento impugnato avrebbe a dire del ricorrente valenza interpretativa: anche tale norma riserva alle sole Regioni di individuare aree non idonee. All'Ente locale Comune non spetterebbe quindi alcun potere di divieto in tal senso, tenuto conto anche che la legge regionale 12/2005 consente di dettare norme di salvaguardia solo nel rispetto della pianificazione di livello superiore;

— con il terzo motivo, corrispondente alla terza censura a p. 13 dell'atto, deduce ulteriore violazione dell'articolo 12 del Dlgs 387/2003, che a suo dire consentirebbe comunque la localizzazione degli impianti in questione in zona agricola, nella quale si troverebbe il terreno di sua proprietà;

— con il quarto motivo, corrispondente alle censure quarta e quinta alle pp. 15 e 18 dell'atto, deduce poi eccesso di potere per violazione del principio di proporzionalità, in quanto con la disciplina censurata, considerata nel quadro complessivo del Piano delle regole, il Comune avrebbe di fatto impedito l'installazione dei pannelli fotovoltaici su tutto il proprio territorio, senza tener conto delle caratteristiche del singolo intervento, anche quando, come nella specie, esso rivesta un impatto ambientale minimo, in quanto completamente nascosto alla vista;

— con il quinto ed ultimo motivo, corrispondente alla settima censura a p. 21 dell'atto, deduce infine violazione dell'articolo 10-bis della legge 241/1990, nel senso che delle proprie controdeduzioni l'amministrazione non avrebbe in alcun modo tenuto conto.

Nell'atto introduttivo, il ricorrente ha altresì proposto la domanda risarcitoria di cui in epigrafe, evidenziando, con l'ausilio di uno specifico conteggio prodotto come doc. 13, come ogni ritardo nell'approvazione del progetto comporti per lui un pregiudizio in termini di minori incentivi pubblici incassabili.

Resiste il Comune di Cologne, con memoria 10 dicembre 2010, nella quale chiede che il ricorso sia respinto; in proposito deduce anzitutto come la variante al Pgt di cui si è detto sia stata pubblicata il 17 novembre 2010, e sia quindi efficace; ribadisce come essa vieti l'installazione per cui è causa, e come la normativa invocata dal ricorrente si applicherebbe soltanto agli impianti di potenza superiore ai 20 kW, mentre quelli di potenza inferiore come quello del ricorrente resterebbero disciplinati dal Comune nel quadro della sua generale potestà pianificatoria.

Rispettivamente con memorie 11 novembre e repliche 22 novembre per il Comune e 23 novembre 2011 per il ricorrente, le parti hanno ribadito le predette posizioni.

La Sezione ha accolto l'istanza cautelare con ordinanza 17 dicembre 2010 n. 907, poi riformata in sede di appello nel senso di respingere l'istanza stessa con ordinanza CdS Sezione IV 5 aprile 2011 n. 1478; alla udienza del 14 dicembre 2011, fissata con la predetta istanza cautelare, la Sezione ha comunque trattenuto il ricorso in decisione.

 

Diritto

Il ricorso è parzialmente fondato, ai sensi di quanto appresso.

1. La domanda di annullamento è fondata in quanto rivolta avverso i provvedimenti effettivamente qualificabili come tali indicati in epigrafe, ovvero avverso il diniego di permesso di costruire per l'installazione dei pannelli solari (doc. 1 ricorrente, cit.) e avverso le delibere di adozione e approvazione del Pgt nella sola parte in cui, beninteso, introducono l'articolo 30 punto e) delle norme tecniche, ovvero come si è visto la norma che nelle aree del territorio comunale classificate come "a sensibilità paesistica elevata e molto elevata" proibisce puramente e semplicemente, senza possibilità alcuna di eccezione, di installare pannelli fotovoltaici (doc. 7 Comune, estratto delle norme tecniche, ove il testo di quella citata).

2. In proposito, risulta improcedibile il primo motivo di ricorso, secondo il quale, essendo all'epoca in cui il diniego venne pronunciato, ancora in corso il procedimento di approvazione del Pgt, l'Amministrazione avrebbe dovuto non pronunciarsi nel merito, ma semplicemente soprassedere, a titolo di salvaguardia. Si noti che tale motivo, in sé considerato, avrebbe carattere assorbente rispetto a tutti gli altri, perché secondo logica se su una data domanda si deve soprassedere, non si possono certo dare indicazioni conformative su come essa si dovrebbe decidere nel merito.

3. Sul punto, il Comune ha chiarito (v. sua memoria 10 dicembre 2010 p. 4 quindicesimo rigo; il punto specifico non è contestato) che il procedimento di approvazione del Piano si è concluso nelle more del presente giudizio, in quanto il 17 novembre 2010, per inciso solo quattro giorni dopo la notificazione del ricorso, il Piano stesso è stato pubblicato e quindi è entrato in vigore.

4. In proposito, il Collegio non ignora il principio generale per cui tempus regit actum, ovvero secondo il quale il giudizio di annullamento avanti il Giudice amministrativo ha natura impugnatoria, e pertanto è volto a stabilire se l'atto impugnato fosse legittimo in rapporto alle circostanze di fatto e alle norme vigenti nel momento in cui esso venne emanato (così per tutte, da ultimo C.d.S. Sezione VI 3 settembre 2009 n. 5195); ritiene però che tale principio vada inteso in modo da armonizzarlo con gli altri principi dell'ordinamento, in particolare con quello della ragionevole durata del processo, che riveste oltretutto rango costituzionale ai sensi dell'articolo 111 della Carta.

5. Ritiene allora in tal senso il Collegio che il ricorrente non abbia più interesse a sentir accogliere un motivo di ricorso che censura il mancato rispetto di un obbligo di soprassedere sull'esame della sua domanda, quando tale obbligo al momento della pronuncia sia venuto meno, e l'obbligo di decidere nel merito sulla domanda stessa in capo alla p.a. sia ormai sorto. L'annullamento giurisdizionale, in tal caso, non porterebbe al ricorrente utilità alcuna, dato che, in ragione del descritto carattere assorbente del motivo, legittimamente sfocerebbe in un nuovo provvedimento del tutto conforme a quello qui impugnato, obbligando ad una nuova domanda di annullamento fondata sui motivi sostanziali qui già dedotti, e quindi ad un nuovo processo su di essi, con evidente spreco di tempo e di risorse.

6. I restanti quattro motivi vanno esaminati in via congiunta, in quanto strettamente connessi, e risultano invece tutti fondati. La tesi del ricorrente che nei motivi stessi è compendiata si può riassumere in sintesi così come appresso: nel momento in cui una complessa ed articolata normativa nazionale e regionale sulle energie rinnovabili rimette ad una istanza superiore, ovvero la Regione, il compito di stabilire, a preferenza dei Comuni, quali siano le aree del territorio nelle quali è proibita l'installazione dei pannelli fotovoltaici superiori a una data potenza, sarebbe del tutto irrazionale affermare che identico potere di "esclusione" spetti senza limiti ad una istanza inferiore, il Comune, per impianti di minore potenza, per definizione meno invasivi. Così ragionando, infatti, potrebbe verificarsi il paradosso per cui in una data area, non identificata dalla Regione fra quelle inidonee, viene installato un impianto di potenza superiore a 20 kW, perché alle disposizioni regionali il Comune non può opporsi; viene invece preclusa l'installazione di un impianto più modesto, perché in tale ambito il Comune può agire così come meglio ritiene.

7. La contrapposta tesi dell'amministrazione intimata, sempre in sintesi, è invece la seguente: la disciplina che accentra le competenze, nei termini spiegati in narrativa, presso la Regione va intesa in via restrittiva, come limitata agli impianti maggiori; quelli minori sarebbero "semplicemente assoggettati alla disciplina dettata dal Comune in sede di pianificazione del proprio territorio" (memoria 10 dicembre 2010, p. 9 dodicesimo e tredicesimo rigo), essendo poi implicito che il Comune stesso potrebbe regolarsi con ampi spazi di discrezionalità, che come nel caso di specie potrebbero prevedere divieti totali di installazione in tutte le aree classificate in un certo modo.

8. Entrambe le tesi, ad avviso del Collegio, contengono elementi di verità. In primo luogo, è indiscutibile quanto afferma il ricorrente, ovvero che l'ordinamento nazionale esprime un criterio di favor per gli impianti come quelli per i quali è causa: la scelta di accentrare a livello regionale l'individuazione delle aree precluse alla loro installazione è di per sé incentivante, dato che sottintende una logica per cui "ciò che non è espressamente vietato è permesso".

9. Occorre poi notare che in termini costituzionali siffatta scelta si giustifica solo argomentando in base al principio di sussidiarietà verticale di cui all'articolo 118 comma 1 della Carta. Attribuire alla Regione in luogo del Comune una funzione amministrativa è infatti legittimo solo per assicurarne l'esercizio unitario, e ciò appare senza dubbio congruo in una materia di interesse nazionale come l'approvvigionamento energetico.

10. Di tali assunti appare necessario tenere conto come criterio interpretativo di tutta la materia, anche per gli impianti minori, non disciplinati in via diretta dalle norme citate. In proposito, è senz'altro vero quanto afferma il Comune, ovvero che in mancanza di norme espresse essi sono soggetti alla generale potestà pianificatoria di tale Ente; non si condivide invece la conseguenza ultima che se ne vuol trarre, ovvero che tale potestà sarebbe sostanzialmente senza limiti.

11. Infatti, dai ricostruiti principi della normativa nazionale segue anzitutto che la potestà comunale non può recuperare a livello inferiore quello che le è stato precluso per gli impianti maggiori, ovvero non può stabilire divieti indiscriminati per aree relativamente agli impianti che ricadono nella propria competenza. Se così fosse, si potrebbero infatti creare ingiustificati ostacoli agli impianti in questione, con un risultato contrario non solo allo spirito della legge, ma anche alla buona tecnica. È infatti notorio che le energie rinnovabili possono fornire un contributo notevole al risparmio energetico non solo e non tanto attraverso grandi strutture, paragonabili alle centrali elettriche che già esistono, ma soprattutto attraverso una diffusione capillare presso i singoli utenti privati e le imprese: come manifestazione visibile di tale assunto, è parimenti notorio che l'intera rete elettrica nazionale è in corso di ammodernamento, in modo da dotare ogni utente di un contatore elettronico, in grado di riconoscergli il credito per l'energia che egli generi con fonti di tal tipo e che immetta in rete a beneficio di tutti nel momento in cui eccede i suoi consumi.

12. Il potere di governo del territorio del Comune per gli impianti in oggetto va invece esercitato secondo i principi applicabili alle strutture la cui realizzazione non è a priori vietata dallo strumento generale: esse non vanno autorizzate in via indiscriminata, ma debbono essere autorizzate o denegate caso per caso, attraverso una corretta e completa istruttoria che ne analizzi le caratteristiche e verifichi se esse siano o no compatibili con il sito prescelto, sotto il profilo della trasformazione che comportano, nonché dell'impatto visivo.

13. I provvedimenti impugnati vanno quindi annullati, e nel riesaminare la fattispecie il Comune dovrà tenere conto di quanto sopra, in particolare valutando l'apporto procedimentale del ricorrente (doc. ti 8-10 ricorrente, copie elaborati di progetto), attraverso il quale egli ha inteso dimostrare come l'opera di suo interesse non assumerebbe alcun impatto deturpante sul paesaggio, e dando quindi una congrua motivazione relativa al caso concreto dell'assenso o del diniego che riterrà di adottare.

14. La domanda di annullamento va invece dichiarata inammissibile in quanto rivolta contro la nota 30 giugno 2010 prot. n. 10238, con la quale il medesimo Responsabile dell'area tecnica aveva comunicato ai sensi dell'articolo 10 bis della legge 241/1990 i motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza (doc. 2 ricorrente, cit.): si tratta di atto con pacifica natura endoprocedimentale, privo pertanto di ogni autonoma attitudine lesiva (sul principio generale, v. per tutte C.d.S. Sezione V, 26 maggio 1997 n. 567).

15. Va infine respinta la domanda risarcitoria, con la quale il ricorrente (v. da ultimo memoria 11 novembre 2011, dalla terzultima pagina, e doc. 13 ricorrente, relazione tecnica, con i quali si precisa il contenuto della domanda stessa) ha richiesto di essere, in sintesi estrema, del pregiudizio sofferto, in termini di mancata percezione dei relativi incentivi statali, per la ritardata messa in funzione dell'impianto, che a suo dire "in difetto di diniego ... ben avrebbe [ rectius, sarebbe] potuto entrare in esercizio nell'ottobre 2010" (cfr. memoria 11 novembre 2011, cit. penultima pagina, diciassettesimo rigo).

16. In proposito, si impongono infatti le seguenti osservazioni, in base ai principi elaborati in materia dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato. Come è del tutto evidente, infatti, l'interesse per il quale il ricorrente domanda tutela risarcitoria assume nella specie la valenza di un interesse pretensivo, sì che il ricorrente stesso domanda, in ultima analisi, l'equivalente economico di un bene della vita che l'amministrazione, a suo dire, gli avrebbe dovuto assicurare, ove si fosse pronunciata secondo legge.

17. In proposito, però, sembra tuttora valido l'ordine di idee seguito dalla giurisprudenza anteriore al C.p.a. Per riconoscere un siffatto risarcimento, infatti, si deve accertare se il bene della vita per il quale si domanda tutela effettivamente spetti all'interessato, e quindi si deve stabilire, come sottolineato anche da autorevole dottrina, come il giudice del risarcimento possa fare ciò senza sostituirsi in modo improprio alla pubblica Amministrazione, per quanto in un'ottica prognostica.

18. Il problema, come pure si è osservato, è tale in dipendenza dalla particolare struttura del processo amministrativo, in quanto tale giudizio prognostico comporta che si vada ad innestare su un processo di annullamento a carattere di necessità impugnatorio, che è il processo sugli interessi legittimi, un processo risarcitorio che tale natura di per sé non riveste: l'assunto sembra tuttora valida, intanto alla luce del disposto dell'articolo 34 comma 2 prima parte C.p.a., secondo il quale "In nessun caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati", poi per il rilievo di principio per cui non sarebbe pensabile, se pure ai soli fini risarcitori, una generale sostituzione del giudice amministrativo negli apprezzamenti di competenza della P.a., per i quali sono di regola necessari appositi strumenti tecnici applicati ad una completa istruttoria.

19. In materia di interessi pretensivi, sembra allora in ultima analisi tuttora valido l'insegnamento di C.d.S. Sezione VI 15 aprile 2003 n. 1945: ove l'amministrazione abbia leso un interesse di tal tipo e disponga, come nella specie, di discrezionalità amministrativa si potrà ottenere il risarcimento solo quando, a seguito del giudicato di annullamento, il bene della vita tutelato sia stato riconosciuto con apposito provvedimento; in tal caso, il risarcimento coincide col danno da ritardo; la valutazione di spettanza del bene della vita è invece preclusa al giudice, il quale altrimenti si sostituirebbe all'amministrazione in un'area ad essa riservata.

20. Nello stesso senso, a ben vedere, si è espressa la più recente C.d.S. a.p. 3 dicembre 2008 n. 13: il risarcimento dell'interesse legittimo pretensivo spetta solo nel caso in cui sia accertata la spettanza in capo al richiedente del bene della vita che è alla base dell'interesse stesso, ovvero anzitutto nel caso in cui, previo annullamento del diniego, si ottenga un provvedimento positivo dall'amministrazione eventualmente a seguito di un giudizio di ottemperanza, e in tal caso coincide col risarcimento del danno da ritardo nel rilascio del provvedimento in parola; il risarcimento spetta poi, sempre secondo tale decisione, nel caso in cui la spettanza del bene della vita si possa ricavare dalla motivazione di una sentenza di annullamento del diniego non eseguibile per ragioni di fatto in sede di ottemperanza, e in tal caso coincide col risarcimento del danno per equivalente nei limiti in cui il bene della vita sia stato riconosciuto.

21. Applicando i suddetti principi al caso di specie, è allora necessario premettere come non vi siano agli atti gli elementi per affermare sin da ora che la P.a. debba senz'altro riconoscere, ovvero non possa negare, al ricorrente il bene della vita da lui reclamato, cioè il titolo per installare i pannelli: ciò si potrà affermare ovvero negare solo, nei termini già precisati, all'esito del riesame della pratica al quale l'amministrazione è tenuta. Solo se tale esito sarà positivo, potrà nella sede opportuna essere domandato, ricorrendone tutti i presupposti di legge, il risarcimento del danno da ritardo, che invece non può riconoscersi già nella sede presente.

22. La novità e particolarità della questione e la parziale soccombenza sono giusto motivo per compensare le spese.

 

PQM

 

Il Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così provvede.

a) accoglie in parte la domanda di annullamento e per l'effetto annulla il provvedimento 2 settembre 2010 prot. n. 13142 del responsabile dell'area tecnica del Comune di Cologne e le deliberazioni 23 dicembre 2009 n. 52 e 8 aprile 2010 n. 11 del Consiglio comunale di Cologne, nella parte in cui, approvando l'articolo 30 punto e) delle norme tecniche di attuazione del Piano delle regole del Piano per il governo del territorio del Comune di Cologne, impediscono l'installazione di qualunque impianto fotovoltaico nelle aree di valore paesaggistico ambientale ed ecologico ad elevata e molto elevata sensibilità paesistica;

b) dichiara inammissibile la domanda di annullamento quanto alla nota 30 giugno 2010 prot. n. 10238 del Responsabile dell'area tecnica del Comune di Cologne;

c) respinge, ai sensi di cui in motivazione, la domanda risarcitoria;

d) compensa per intero fra le parti le spese del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 14 dicembre 2011 con l'intervento dei magistrati:

(omissis)

 

Depositata in segreteria il 16 gennaio 2012.