Tar Molise

Sentenza 21 ottobre 2011, n. 638

Repubblica italiana

In nome del popolo italiano

Il Tribunale amministrativo regionale per il Molise

Sezione Prima

ha pronunciato la presente

Sentenza

sul ricorso numero di registro generale 11 del 2011, proposto da dalla Società (...) Srl in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato (omissis);

contro

Ministero per i beni e le attività culturali – Direzione regionale per i beni culturali e paesaggistici, Soprintendenza per i beni architettonici e paesaggistici del Molise nonchè Regione Molise, in persona del Presidente p.t., rappresentati e difesi dall'Avvocatura distrettuale dello Stato (omissis);

Comune di Montenero di Bisaccia in persona del Sindaco p.t.;

per l'annullamento

del parere negativo al rilascio dell'autorizzazione paesaggistica ai sensi dell'articolo 146 del Dlgs 22 gennaio 2004, n. 42 prot. 0004770 del 3 novembre 2010 in relazione della costruzione dell'impianto fotovoltaico da 774,18 kwp e relativa connessione alla rete elettrica ed opere accessorie in contrada Colle Cappelle, denominate "Cappelle 2", emesso dal Ministero dei beni culturali e paesaggistici, Direzione regionale per i beni culturali e paesaggistici del Molise, nonchè di ogni altro atto conseguente, connesso e presupposto ivi incluso il parere espresso dalla Soprintendenza prot. 11236/34.19.04 del 19 ottobre 2010 e il verbale della conferenza di servizi del 4 maggio 2010 nella parte in cui subordina la conclusione del procedimento al rilascio del positivo parere della soprintendenza regionale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero per i beni e le attività Culturali – Direzione regionale per i beni culturali e paesaggistici, Soprintendenza per i beni architettonici e paesaggistici del Molise;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 giugno 2011 il dott. (omissis) e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Fatto e Diritto

La società ricorrente in data 8 febbraio 2010 ha presentato al Comune di Montenero di Bisaccia istanza di rilascio dell'autorizzazione unica per la realizzazione in contrada Colle Cappelle, nell'agro del predetto Comune, di un impianto fotovoltaico da 774,18 KWp e relativa linea di connessione alla rete elettrica oltre opere accessorie, denominato "Cappelle 2".

L'intero comprensorio comunale di Montenero di Bisaccia è sottoposto a pianificazione paesistica di cui al Ptpaav Area n. 1 "Fascia costiera" sicchè l'impianto in questione ricade in zona soggetta a vincolo paesaggistico.

La competenza al rilascio dell'autorizzazione paesaggistica spetta nel caso di specie al Comune di Montenero di Bisaccia quale autorità delegata dalla Regione Molise ai sensi della legge regionale n. 16/94 e successiva Dgr del 22 febbraio 2010, n. 100, come precisato dalla stessa Direzione generale IV Servizio beni ambientali della Regione con nota del 27 aprile 2010.

Il Comune, quale ente competente anche al rilascio dell'autorizzazione unica in luogo della Regione ex articolo 3 della legge regionale n. 22/2009, ha convocato una conferenza di servizi ai sensi dell'articolo 14-ter e ss. della legge 241 del 1990, come prescritto dall'articolo 12 del Dlgs 387/2003 alla quale sono stati invitati tutti gli enti interessati, ivi compresa la locale Soprintendenza per i beni architettonici e paesaggistici del Molise che non vi ha tuttavia partecipato. Nella seduta del 4 maggio 2010 il Comune, anziché dare per acquisito il parere favorevole della Soprintendenza in quanto non intervenuta, ai sensi dell'articolo 14-ter comma 6 della legge 241 del 1990, ha concluso la conferenza di servizi all'unanimità e positivamente, subordinatamente tuttavia al rilascio dell'autorizzazione paesaggistica, previo parere positivo della Soprintendenza per i beni architettonici e paesaggistici del Molise.

In data 10 maggio 2010 lo Sportello unico per l'edilizia del Comune di Montenero di Bisaccia ha comunicato alla Soprintendenza il parere favorevole della commissione per il paesaggio trasmettendo al contempo tutta la documentazione progettuale necessaria al rilascio del parere vincolante ai sensi dell'articolo 146 del Dlgs 42/2004; la nota di invio è stata acquisita agli atti della soprintendenza al n. 4400/34.19.04 del 14 maggio 2010. Decorso il termine di 60 giorni il Comune ha rilasciato l'autorizzazione paesaggistica n. 9200 del 5 ottobre 2010 che veniva successivamente trasmessa alla Soprintendenza con nota prot. 9200 del 5 ottobre 2010.

In data 12 novembre 2010 la Direzione regionale per i beni culturale e paesaggistici del Molise ha notificato alla società ricorrente il parere negativo al rilascio all'autorizzazione paesaggistica sul presupposto di analogo parere negativo prot. 11236/34.19.04 del 19 ottobre 2010 reso dal Soprintendente per i beni architettonici e paesaggistici, mai comunicato all'esponente, con i quali si assume che l'intervento non sarebbe compatibile con il paesaggio.

Avverso tali provvedimenti negativi è insorta l'odierna esponente con ricorso notificato in data 11 gennaio 2011 e depositato il successivo 18 gennaio, deducendo i seguenti motivi di censura:

1. Violazione dell'articolo 14-quater, comma 1 e dell'articolo 14-ter, commi 7 e 9 della legge 241 del 1990 (nel testo vigente al 4 maggio 2010). Inammissibilità del dissenso espresso dalla Soprintendenza.

Il parere vincolante previsto dall'articolo 146 del Dlgs 42/2004 in tema di autorizzazione paesaggistica avrebbe dovuto, a pena di ammissibilità, essere reso in sede di conferenza di servizi, appositamente convocata dal Comune cui la Soprintendenza era stata invitata a partecipare.

2. Violazione di legge. Violazione dell'articolo 146 del Dlgs 22 gennaio 2004, n. 42. Inammissibilità del parere negativo della Direzione regionale per i beni culturali e paesaggistici.

Il parere negativo è tardivo in quanto reso (il 3 novembre 2010) oltre il termine di 60 giorni (scaduto il 13 luglio 2010) previsto dall'articolo 146 del Dlgs 42/2004, quando peraltro era già stata rilasciata l'autorizzazione paesaggistica n. 9200 del 5 ottobre 2010 dal Comune quale ente delegato dalla Regione.

3. Eccesso di potere per sviamento, difetto di istruttoria e contraddittorietà. Violazione dell'articolo 14-quater, comma 1, della legge 241 del 1990.

Il giudizio di incompatibilità paesaggistica dell'opera sarebbe incongruo e fondato su di un'istruttoria carente, oltre che inammissibile in quanto privo della specifica indicazione delle modifiche progettuali necessarie ai fini dell'assenso.

Si è costituito in giudizio il Ministero per i beni e le attività culturali – Direzione regionale per i beni culturali e paesaggistici, Soprintendenza per i beni architettonici e paesaggistici del Molise per contestare la fondatezza dei motivi di censura, concludendo per la reiezione del ricorso nel merito.

In data 18 febbraio 2010 ha anche notificato alla società atto di ricorso incidentale con cui è stato chiesto l'annullamento di tutti gli atti della procedura autorizzatoria relativa alla realizzazione e gestione dell'impianto denominato "Cappelle 2", ivi incluso il verbale della conferenza di servizi del 4 maggio 2010, gli atti ed i pareri acquisiti nel corso del procedimento nonché l'autorizzazione paesaggistica n. 9200 del 5 ottobre 2010 rilasciata dal Comune di Montenero di Bisaccia, deducendo la illegittimità dell'intero procedimento di autorizzazione in quanto svolto ai sensi dell'articolo 3 della legge regionale 22/2009 giudicato incostituzionale con sentenza n. 194/2009; lamentando la mancata convocazione della Soprintendenza alla conferenza di servizi indetta per il 4 maggio 2010 (censura poi rinunciata con memoria del 21 febbraio 2011); argomentando circa la sussistenza in capo alla Soprintendenza del potere di esprimere il proprio parere anche al di fuori della Conferenza di servizi del 4 maggio 2010; contestando il potere del Comune di Montenero di Bisaccia di rilasciare l'autorizzazione paesaggistica n. 9200 del 5 ottobre 2010 in quanto esercitato prima del decorso del termine di 60 giorni previsti dall'articolo 146 del Dlgs 42/2004 per la conclusione del procedimento di autorizzazione paesaggistica.

Con memoria depositata in data 19 marzo 2011 la società ricorrente ha eccepito la inammissibilità del ricorso incidentale in quanto impropriamente utilizzato per contestare la legittimità di atti da impugnare in via principale in quanto direttamente lesivi degli interessi del Ministero per i Beni e le attività Culturali; nel merito ne ha motivatamente contestato la fondatezza.

Il Comune di Montenero di Bisaccia non si è costituto in giudizio.

Alla camera di consiglio del 23 marzo 2011 il collegio con ordinanza n. 70/2011 ha accolto la domanda cautelare.

Alla pubblica udienza del 22 giugno 2011 la causa è stata infine trattenuta in decisione.

Per ragioni di ordine logico deve essere esaminato con priorità il ricorso incidentale in quanto volto a privare la società ricorrente dell'interesse alla decisione del ricorso principale.

Il rimedio incidentale è tuttavia inammissibile nel caso di specie in quanto l'interesse alla contestazione non sorge "in dipendenza della domanda proposta in via principale" come richiesto dall'articolo 43 C.p.a., venendo in rilievo atti autonomamente lesivi che avrebbero dovuto essere impugnati in via principale nel termine di decadenza di 60 giorni dall'avvenuta conoscenza degli stessi. Nel caso di specie il ricorso a tale rimedio impugnatorio si appalesa pertanto elusivo del termine di decadenza in quanto il verbale della conferenza di servizi del 4 maggio 2010 è stato comunicato alla Soprintendenza in pari data mentre l'autorizzazione paesaggistica le è stata comunicata per conoscenza con nota prot. 9200 del 5 ottobre 2010 sicchè il termine di impugnazione deve ritenersi ampiamente decorso alla data di notifica del gravame avvenuta, come detto, il 18 febbraio 2010.

Nel merito il ricorso principale è fondato con particolare riferimento al primo motivo di censura.

Con ordinanza n. 70 del 24 marzo 2011 il collegio ha già ritenuto la fondatezza del ricorso in relazione alla dedotta violazione dell'articolo 12 del Dlgs 387/2003 nonchè dell'articolo 14-quater comma 1 della legge 241 del 1990 per avere il Direttore regionale peri beni culturali e paesaggistici espresso il proprio dissenso al di fuori della conferenza di servizi.

Con la medesima pronuncia ha del pari ritenuto fondato il motivo di doglianza con cui la ricorrente ha censurato il verbale della conferenza di servizi del 4 maggio 2010 nella parte in cui ha subordinato la positiva conclusione del procedimento al rilascio del parere della Soprintendenza da rendere successivamente alla riunione della conferenza di servizi medesima.

Il motivo di ricorso, di per sé dirimente, è stato ritenuto meritevole di accoglimento stante la natura obbligatoria della conferenza di servizi disciplinata dall'articolo 12 del Dlgs 387/2003 da cui discende l'illegittimità dei pareri espressi al di fuori del predetto modulo procedimentale.

Tale principio di diritto è stato affermato da questo Tribunale con sentenze 98/2011 e 109/2011 conformemente alla costante giurisprudenza formatasi sul punto.

Poiché la successiva fase di merito non ha portato elementi in fatto o in diritto nuovi rispetto a quelli vagliati in sede cautelare e non si rinvengono argomenti idonei a giustificare una rimeditazione del richiamato orientamento giurisprudenziale, il ricorso, per le ragioni esposte, va accolto con conseguente annullamento del parere n. 42 prot. 0004770 del 3 novembre 2010 reso dal Direttore regionale per i beni culturali e paesaggistici del Molise, unitamente al presupposto parere reso dalla Soprintendenza per i beni architettonici e paesaggistici prot. 11236/34.19.04 del 19 ottobre 2010.

Quanto al verbale della conferenza di servizi tenutasi in data 4 maggio 2010 di cui la ricorrente chiede l'annullamento nella parte in cui subordina la conclusione del procedimento al rilascio dell'autorizzazione paesaggistica, previo parere positivo della soprintendenza regionale, si rende opportuna una precisazione.

Se, per le ragioni esposte, è indubbiamente vero che un tale parere non può essere rilasciato al di fuori della conferenza di servizi, pena la sua radicale illegittimità, nel caso di specie avendo il Comune — quale autorità delegata — successivamente provveduto al rilascio dell'autorizzazione paesaggistica (dopo avere atteso l'infruttuoso decorso del termine di sessanta giorni senza che la Soprintendenza rilasciasse il parere di competenza), è evidente che la ricorrente non ha più interesse a contestare il predetto verbale atteso che la condizione sospensiva ivi apposta deve ritenersi ormai definitivamente verificatasi con il rilascio dell'autorizzazione paesaggistica che ha definitivamente superato la necessità di attendere il rilascio del parere della Soprintendenza e sancito la conclusione favorevole della fase procedimentale prodromica alla adozione del provvedimento conclusivo di autorizzazione unica.

Con il che deve ritenersi superata la preliminare eccezione con la quale la difesa erariale ha dedotto la tardività della impugnazione del verbale in parte qua.

Nei termini che precedono il ricorso va pertanto accolto.

Poiché il ricorso è stato accolto sulla base di un orientamento giurisprudenziale di recente formazione, reputa il collegio che sussistano giusti motivi per disporre la compensazione integrale delle spese di giudizio.

PQM

Il Tribunale amministrativo regionale del Molise, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, previa declaratoria di inammissibilità del gravame incidentale lo accoglie e, per l'effetto, annulla i provvedimenti impugnati ai sensi di cui in motivazione e compensa le spese di giudizio tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Campobasso nella camera di consiglio del giorno 22 giugno 2011 con l'intervento dei magistrati:

(omissis)

Depositata in segreteria il 21 ottorbe 2011.