Tar Veneto

Sentenza 4 aprile 2013, n. 470

 

Repubblica italiana

In nome del popolo italiano

 

Il Tribunale amministrativo regionale per il Veneto

(Sezione Seconda)

 

ha pronunciato la presente

 

Sentenza

 

sul ricorso numero di registro generale 1752 del 2011, proposto da:

(omissis), rappresentato e difeso dagli avvocato (omissis), (omissis);

 

contro

Ministero per i beni e le attività culturali, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura distrettuale Stato, (omissis); Soprintendenza per i beni architettonici e per il paesaggio delle Provincie di Verona Rovigo e Vicenza,

Comune di Dueville, Sportello Associato dei Comuni di Thiene Carrè Chiuppano Dueville Marano Vicentino Montecchio Precalcino e Villaverla;

 

per l'annullamento

— del provvedimento dello Sportello associato del 17 agosto 2011 prot. n. 20569 di rigetto dell'istanza presentata dal ricorrente per la realizzazione di un impianto solare fotovoltaico;

— del provvedimento dello Sportello associato del 10 agosto 2011 prot. n. 20233 di diniego dell'autorizzazione paesaggistica necessaria;

— dei pareri negativi della Soprintendenza prot. n. 18999 del 13 luglio 2011 e prot. n. 8415 del 5.4.2011;

nonché per il risarcimento del danno.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero per i beni e le attività culturali;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 marzo 2013 la dott.ssa (omissis) e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

Fatto

In data 3 novembre 2010 (omissis) presentava istanza per il conseguimento dell'autorizzazione a realizzare, in Comune di Dueville, un impianto fotovoltaico solare, posizionato a terra, con pannelli alti 2 mt, per un'estensione di circa 2000 mq.

Sebbene la richiesta avesse incontrato il parere favorevole della commissione edilizia comunale e del responsabile del procedimento, atteso il parere sfavorevole espresso dalla Soprintendenza ex articolo 146, comma 5 Dlgs n. 42/2004, la quale aveva rilevato come l'impianto avrebbe arrecato un danno alla percezione del paesaggio, nonostante le controdeduzioni formulate dall'interessato a seguito della comunicazione dei motivi ostativi al rilascio dell'autorizzazione, con provvedimento n. 20569 del 17.8.2011, lo Sportello associato dei Comuni di Thiene, Carrè, Chiuppano, Dueville, Marano Vicentino, Montecchio Precalcino, Villaverla, respingeva la domanda, ribadendo, sulla base delle rinnovate considerazioni espresse dalla Soprintendenza, il contrasto dell'impianto con l'ambito protetto.

Con ricorso portato alla notifica in data 4 ottobre 2010 veniva quindi impugnato il suddetto diniego, in quanto viziato per violazione degli articoli 3,10 e 10-bis della legge 241/1990, nonché per eccesso di potere per difetto del presupposto e carenza di istruttoria, nonché per violazione degli articoli 1, 3 e 6 della legge 241/1990, dell'articolo 97 Cost. e del canone generale di ragionevolezza e proporzionalità.

Alla domanda di annullamento del provvedimento impugnato si aggiungeva anche la richiesta di risarcimento dei danni subiti per effetto del diniego illegittimamente opposto dall'amministrazione, in ragione dell'impossibilità di conseguire i vantaggi auspicati in conseguenza dell'attivazione dell'impianto.

Con ordinanza cautelare del 9 novembre 2011 n. 898/11, ritenuta la sussistenza del fumus boni iuris con specifico riguardo al vizio di difetto di motivazione e di istruttoria, veniva accolta la richiesta cautelare e contestualmente veniva ordinato all'amministrazione comunale di rideterminarsi, tenendo conto delle circostanze evidenziate nella medesima ordinanza, entro il termine assegnato di 60 giorni dalla comunicazione o notificazione della stessa.

In esecuzione del provvedimento interinale la Soprintendenza si rideterminava sul progetto del ricorrente, esprimendosi favorevolmente con voto del 21 novembre 2011, seppure con prescrizioni dirette ad integrare la documentazione con una tavola di progetto che attestasse la previsione di opere di mitigazione inizialmente non presentate, specificatamente individuate nella previsione di una piantumazione di alberature analoghe a quelle esistenti nel contesto considerato, in sostituzione all'originario progetto che aveva previsto una siepe collocata lungo il perimetro dell'area interessata dal progetto.

Conseguentemente interveniva in data 22 novembre 2011 l'autorizzazione paesaggistica da parte del responsabile del provvedimento paesaggistico finale e quindi in pari data il nulla osta alla realizzazione dell'intervento da parte del responsabile dello Sportello associato.

In virtù dell'autorizzazione così conseguita, il ricorrente poteva procedere alla presentazione, in data 25 novembre 2011, della richiesta di iscrizione al Registro informatico gestito da Gse, entro il termine di scadenza del 30 novembre 2011.

L'Amministrazione intimata, costituitasi successivamente in giudizio, rilevava come la sopravvenuta sostituzione del provvedimento impugnato, a seguito dell'ordinanza cautelare, con un nuovo provvedimento favorevole all'accoglimento della richiesta del ricorrente, seppure con prescrizioni volte a tutela l'integrità del paesaggio, comportasse la declaratoria di improcedibilità del ricorso, con compensazione delle spese di lite.

Con successiva ordinanza cautelare n. 110/2012 veniva confermata la sospensione del provvedimento impugnato.

In prossimità dell'udienza di trattazione, la difesa del ricorrente provvedeva a depositare una memoria illustrativa nella quale, ripercorsa tutta la vicenda, pur dando atto dalla sopravvenuta adozione dei provvedimenti favorevoli alla realizzazione dell'impianto, veniva ribadita la persistenza dell'interesse alla definizione del giudizio con riguardo alla domanda giudiziale volta a ristorare il ricorrente dei danni patiti in ragione dell'impossibilità, originata dai provvedimenti impugnati, di ottenere l'autorizzazione e quindi gli auspicati ritorni economici dall'attivazione dell'impianto.

Invero, sebbene lo Sportello associato si fosse immediatamente attivato, una volta conseguito il parere favorevole da parte della Soprintendenza, consentendo al ricorrente di presentare nei termini la domanda per l'iscrizione al registro del Gse – Gestione servizi energia e quindi collocarsi in posizione utile per il conseguimento degli incentivi previsti dal Dm 5 maggio 2011, proprio in considerazione del tempo trascorso dall'apertura delle iscrizioni, il ricorrente non riusciva a collocarsi all'interno dell'elenco A (contenente i nominativi dei soggetti, presentatori di progetti, ammessi alle provvidenze), bensì all'interno dell'elenco C, con il numero progressivo 1463, ossia fra i soggetti esclusi dagli incentivi.

Per dette ragioni, considerato che proprio a causa del parere sfavorevole ingiustamente espresso dalla Soprintendenza in ordine alla realizzazione dell'impianto, il ricorrente non ha potuto tempestivamente presentare la domanda di iscrizione e quindi collocarsi utilmente nell'elenco dei soggetti ammessi agli incentivi economici, la difesa istante ha ribadito la propria richiesta di condanna dell'amministrazione statale al ristoro del pregiudizio subito, così come dettagliatamente decritto anche a mezzo di apposita perizia di stima depositata in giudizio.

All'udienza del 13 marzo 2013 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

 

Diritto

Come ricordato nell'esposizione in fatto, anche a seguito dell'ordinanza propulsiva del Tribunale, la Soprintendenza ha provveduto a rideterminarsi in ordine all'istanza di autorizzazione alla realizzazione dell'impianto fotovoltaico presentata dal ricorrente, esprimendosi in termini favorevoli, sebbene con aggiunta di prescrizioni, in modo tale da consentire il successivo rilascio del nulla osta da parte dello Sportello associato.

In tal modo, entro i termini previsti (30 novembre 2011), il ricorrente ha potuto ottenere l'iscrizione negli elenchi del Gse.

Conseguentemente, atteso il rilascio di un nuovo provvedimento, favorevole al ricorrente, in sostituzione di quello impugnato, il ricorso deve considerarsi improcedibile per quanto riguarda la domanda di annullamento del provvedimento originariamente impugnato.

Deve, invece, essere valutata l'ulteriore domanda presentata dal ricorrente, per la quale persiste l'interesse, volta alla condanna dell'amministrazione statale, ossia del Ministero per i beni e le attività culturali, al risarcimento dei danni patrimoniali patiti per effetto dell'attività amministrativa illegittima compiuta dalla Soprintendenza, danni quantificati nella somma indicata di € 2.600.218, 18 o in quella maggiore o minore ritenuta dal Tribunale.

La richiesta risarcitoria di parte istante è ricondotta al pregiudizio subito per effetto del ritardo maturato ai fini della presentazione della richiesta di iscrizione al registro GSE, ritardo dovuto all'illegittimo comportamento tenuto dalla Soprintendenza, che solo dopo la presentazione del ricorso e per effetto dell'ordinanza propulsiva emessa dal Tribunale, si è determinata in termini favorevoli alla realizzazione dell'impianto.

Sostiene parte ricorrente che proprio per effetto del ritardo maturato, è derivata la collocazione nell'elenco C del Gse, ossia fra coloro che non sono stati ammessi al godimento degli incentivi economici per la realizzazione degli impianti per la produzione delle energie rinnovabili, così come previsti dal Dm 5 maggio 2011.

Ciò che quindi lamenta parte istante è il pregiudizio conseguente al ritardo con il quale l'amministrazione si è determinata, di modo che diversa sarebbe stata la posizione del ricorrente laddove il provvedimento favorevole fosse stato rilasciato ab inizio.

Sul punto il Collegio deve svolgere una considerazione preliminare.

In primo luogo, va osservato come la domanda presentata dal ricorrente nel novembre del 2010, abbia conseguito il parere favorevole della commissione edilizia e del responsabile del procedimento nel febbraio dell'anno successivo, per poi conseguire il parere sfavorevole della Soprintendenza, che ha determinato il diniego dell'autorizzazione paesaggistica del 10 agosto 2011 e quindi il diniego dell'autorizzazione alla realizzazione dell'impianto del 17 agosto 2011.

Laddove, al contrario, il parere della Soprintendenza fosse stato favorevole ab inizio, quindi nell'aprile del 2011, secondo la prospettazione di parte istante, il ricorrente avrebbe potuto conseguire, prima di quanto poi avvenuto, la documentazione necessaria per l'iscrizione nel registro e quindi sarebbe stata possibile "..la fruizione del sostegno economico alle energie rinnovabili previsto nel c.d. IV conto energia (Dm 5 maggio 2010)".

Ciò porta il ricorrente a concludere nella propria memoria illustrativa, nel senso che "L'utile collocazione in graduatoria sarebbe a sua volta dipesa essenzialmente – stanti l'ovvia ammissibilità della domanda e la palese idoneità tecnica dell'impianto — dalla tempistica di rilascio del provvedimento autorizzativo…".

Al riguardo va tuttavia osservato come la successiva adozione del nuovo parere, questa volta favorevole, da parte della Soprintendenza, abbia comunque reso possibile l'iscrizione tempestiva del progetto del ricorrente nel registro, iscrizione avvenuta il 25 novembre 2011, nel rispetto del termine del 30 novembre 2011, stabilito dal Dm.

Il punto da valutare ai fini dell'accoglimento della richiesta risarcitoria è quindi, più correttamente, l'incidenza del ritardo con il quale l'Amministrazione si è determinata favorevolmente sulla richiesta del ricorrente, non tanto sulle possibilità dello stesso di iscriversi al registro, bensì su quelle di potersi collocare in una posizione utile, fra coloro che possono conseguire gli incentivi.

La richiesta risarcitoria, infatti, così come esternata dalla difesa istante sotto i diversi profili riguardanti i pregiudizi economici conseguenti alla collocazione ottenuta soltanto nell'elenco dei soggetti non ammessi (Elenco C), è fondata proprio sul danno da ritardo subito dal ricorrente, così come determinatosi per effetto del provvedimento illegittimamente assunto dalla Soprintendenza, solo successivamente sostituito da altro provvedimento favorevole, utile per l'iscrizione, ritardo che ha comportato la collocazione del ricorrente nell'elenco degli impianti iscritti al Registro del primo semestre 2012, in posizione tale da non rientrare nei limiti di costo stabiliti a norma del Dm 5 maggio 2011.

Osserva il Collegio che il richiamato Dm 5 maggio 2011, all'articolo 8, nel disciplinare iscrizione al registro del Gse, stabiliva che per quanto riguarda il primo semestre 2012 (qui di interesse) il periodo di iscrizione decorreva dal 1° al 30 novembre 2011, salva successiva riapertura, in caso di disponibilità ulteriori, sino dal 1 al 31 gennaio 2012.

Appare quindi evidente che, quanto meno ai fini della possibilità di conseguire l'iscrizione, nessun pregiudizio è derivato al ricorrente, che non ha visto preclusa tale possibilità, essendo riuscito a formalizzare l'iscrizione entro il termine del 30 novembre, a seguito del nuovo parere, favorevole, espresso dalla Soprintendenza.

L'analisi della pretesa risarcitoria deve allora rivolgersi all'incidenza che, per quanto riguarda la collocazione utile in graduatoria, ha avuto il rilascio del parere favorevole solo nel novembre del 2011, dopo la presentazione del ricorso e l'intervento propulsivo del Tribunale.

Va quindi considerato in primo luogo che, proprio con riferimento alle graduatorie, il Dm 5 maggio 2010 indica al terzo comma dell'articolo 8, le modalità ed i criteri in base ai quali il Gse deve formare la graduatoria degli impianti iscritti al registro, criteri di priorità da applicare secondo il seguente ordine gerarchico:

"a) impianti entrati in esercizio alla data di presentazione della richiesta di iscrizione;

b) impianti per i quali sono stati terminati i lavori di realizzazione alla data di presentazione della richiesta di iscrizione; in tal caso, fermo restando quanto previsto all'articolo 9,

c) precedenza della data del pertinente titolo autorizzativo;

d) minore potenza dell'impianto;

e) precedenza della data della richiesta di iscrizione al registro".

Nel caso in esame, secondo la perizia depositata in giudizio dal ricorrente, laddove la Soprintendenza si fosse determinata favorevolmente, sin dall'aprile del 2011, in ordine alla richiesta di nulla osta, una volta conseguiti anche i titoli autorizzativi da parte dell'Amministrazione comunale, l'impianto avrebbe potuto essere attivato sin dal luglio 2011 e quindi avrebbe consentito il conseguimento di una posizione utile per l'accesso alle tariffe incentivanti, ed infine, nella prospettiva di un esercizio di durata ventennale dell'impianto, avrebbe comportato un guadagno, al netto dell'investimento iniziale, stimato in € 2.600.218, 18.

Ciò premesso, osserva il Collegio che l'iscrizione al registro e l'utile collocazione in graduatoria non garantisce di per sé l'accesso agli incentivi, in quanto, come espressamente specificato nelle stesse indicazioni contenute nell'Elenco A, nel quale rientrano i progetti ammessi, il Gse dovrà effettuare l'accertamento circa i requisiti previsti dalla normativa e l'assenza delle condizioni ostative previste dagli articoli 23 e 43 de Dlgs n. 28/2011.

Ne consegue che, la sola iscrizione utile nell'elenco A, di per sé non avrebbe dato alcuna certezza al ricorrente di ottenere gli incentivi e quindi di poter sfruttare l'impianto così come prospettato, nell'arco temporale di 20 anni, nella perizia di stima depositata in atti.

Al contempo va osservato come la suddetta stima dia per scontato che, una volta ottenuto il parere favorevole da parte della Soprintendenza, tutto l'iter procedimentale sarebbe sicuramente proseguito senza ostacoli dando così luogo ad un avvio dell'impianto già a partire dall'agosto del 2011.

È evidente che una tale conclusione, da cui derivano tutti i calcoli in ordine ai guadagni derivanti dalla produzione di energia, sia per uso diretto che per cessione al gestore, sia del tutto ipotetica quanto a tempistica, non considerando sia la possibilità che la stessa Soprintendenza potesse rilasciare il nulla osta con prescrizioni, cui sono riconducibili fisiologici ritardi, sia che l'Amministrazione potesse a sua volta dare origine a ritardi, essendo evidente che la celerità con la quale lo Sportello associato si è determinato dopo il nuovo parere espresso dalla Soprintendenza sia stata determinata dall'evidente necessità di non precludere al ricorrente la possibilità di presentare la richiesta di iscrizione entro l'imminente termine di scadenza del 30 novembre 2011.

In buona sostanza, quanto alle tempistiche di attivazione e conseguente presentazione della domanda di iscrizione, le previsioni contenute nella perizia appaiono del tutto presuntive.

Tenuto quindi presente che, ai fini dell'iscrizione nell'elenco A, cui aspirava il ricorrente, i criteri per la collocazione in graduatoria sono diversi e che in particolare la data di iscrizione costituisce l'ultimo criterio utilizzabile (tanto che lo stesso primo classificato nell'elenco A risulta aver perfezionato l'iscrizione in data 30 novembre 2011), ne consegue che, almeno per tale profilo, la mancata inclusione non risulta direttamente riconducibile alla data in cui è stata effettuata la richiesta di iscrizione (25 novembre 2011).

Inoltre, proprio tenendo conto dei criteri di priorità stabiliti dall'articolo 8, comma 3 del Dm, emerge come le variabili, che potevano incidere sulla collocazione all'interno dell'elenco A piuttosto che nell'elenco C fossero diverse, siano condizionate da profili diversi, fra i quali la data di avvio dell'esercizio dell'impianto non costituisce l'unico elemento determinante.

Invero, oltre al criterio identificato con la lettera a), riferito alla data di entrata in esercizio (che parte ricorrente invoca proprio per dimostrare che un'autorizzazione tempestiva avrebbe consentito l'avvio anticipato dell'impianto), sussistono e andavano applicati anche altri criteri che contribuiscono a determinare la formulazione della graduatoria fra le varie domande pervenute.

La posizione della ricorrente deve quindi essere valutata non in termini assoluti, ma anche in rapporto alle altre domande presentate ed in ragione della rilevanza che per ciascun concorrente ha assunto l'applicazione dei criteri di priorità più volte ricordati.

In posizione subito successiva al criterio dell'attivazione dell'impianto, segue infatti quello della data di completamento dei lavori di realizzazione dell'impianto, dato sul quale parte ricorrente non pare aver dato specifiche indicazioni.

Seguono quindi gli altri criteri, fra cui anche quello relativo alla potenza dell'impianto, che nel caso di specie trattasi, per espressa affermazione di parte istante, di un impianto di modeste dimensioni.

Ultimo è il criterio della data di richiesta di iscrizione e sul punto già si è detto sopra.

Tutte le considerazioni sin qui svolte inducono a non poter condividere i calcoli di stima effettuati dal perito incaricato dalla ricorrente, in quanto trattasi di calcoli che presuppongono una situazione astratta di ammissibilità dell'impianto agli incentivi, senza tuttavia considerare le normali ed imprevedibili incertezze dell'iter procedimentale e soprattutto l'applicazione dei criteri di priorità, ovviamente rapportati alle posizioni degli altri richiedenti.

Appare quindi non rinvenibile il necessario nesso di consequenzialità fra il provvedimento solo successivamente rilasciato dalla Soprintendenza e la posizione conseguita in graduatoria a seguito dell'iscrizione (si ribadisce comunque resasi possibile) e la stessa attivazione dell'impianto, per cui la pretesa risarcitoria non può essere accolta.

Quanto infine alle spese di lite, pur a fronte della dichiarata improcedibilità del ricorso per effetto del nuovo provvedimento assunto dalla Soprintendenza, ritiene il Collegio che, in considerazione del fatto che la nuova determinazione è stata assunta a seguito della proposizione del ricorso e dell'intervento propulsivo del Tribunale, possa essere disposta la condanna del Ministero intimato al pagamento delle spese di lite a favore del ricorrente, liquidate nella somma complessiva di € 5.000,00 (cinquemila/00), oltre oneri ed accessori.

 

PQM

 

Il Tribunale amministrativo regionale per il Veneto (Sezione Seconda)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara in parte improcedibile ed in parte lo respinge, per quanto riguarda la pretesa risarcitoria.

Condanna il Ministero intimato al pagamento delle spese di lite, liquidandole a favore del ricorrente nella somma di € 5.000,00 (cinquemila/00), oltre oneri ed accessori.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 13 marzo 2013 con l'intervento dei Magistrati:

(omissis)

 

Depositata in segreteria il 3 aprile 2013.