Tar Lazio

Sentenza 18 gennaio 2013, n. 565

 

Repubblica italiana

In nome del popolo italiano

 

Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio

(Sezione Terza-Ter)

 

ha pronunciato la presente

 

Sentenza

 

sul ricorso numero di registro generale 7951 del 2011, proposto da:

(omissis), rappresentato e difeso dagli avvocati (omissis), (omissis);

 

contro

Gestore servizi elettrici — Gse Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati (omissis), (omissis), (omissis);

Ministero dello sviluppo economico, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura generale dello Stato (omissis);

 

per l'annullamento

della comunicazione prot. GSE/P20110040047 del 22 luglio 2011, inviata a mezzo raccomandata con avviso di ricevimento e ricevuta il 28 luglio 2011, con la quale è stata formalizzata "... la non ammissibilità all'incentivo...", in considerazione del mancato rispetto del termine di 60 giorni dalla data di entrata in esercizio dell'impianto per l'inoltro della apposita richiesta di ammissione ai benefici previsti dalla legge n. 129/2010, relativamente all'impianto fotovoltaico da 277,86 kw sito in via (omissis);

della graduatoria degli impianti ammessi, ove esistente, e di ogni altro atto connesso.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Gestore servizi elettrici — Gse Spa e di Ministero dello sviluppo economico;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 dicembre 2012 il dott. (omissis) e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

Fatto

La dott.ssa (omissis), in qualità di proprietaria dell'immobile sito in (omissis), Via (omissis), con il ricorso in trattazione ha impugnato il provvedimento indicato in epigrafe con il quale il Gse ha respinto la domanda di incentivi per l'impianto fotovoltaico ivi realizzato, e distinto in due sezioni, entrato in esercizio in data 24 gennaio 2011.

Espone la ricorrente che , a seguito dell'entrata in esercizio dell'impianto, in data 25 febbraio 2011, il Gse avviava le verifiche a campione sulla prima sezione dell'impianto, senza rilevare criticità.

Al fine di dare concreto avvio al procedimento di concessione degli incentivi, la ricorrente, tramite i propri tecnici di fiducia, più volte tentava di inviare al Gse la richiesta di ammissione alla tariffa incentivante, senza tuttavia riuscire a completare l'adempimento a causa del persistente malfunzionamento del portale dedicato alla interlocuzione con gli utenti ed in particolare abilitato alla raccolta delle richieste.

Espone la ricorrente che, a seguito del parziale ripristino del normale funzionamento del portale, procedeva ad effettuare la comunicazione relativa almeno ad una sezione dell'impianto in data 1° aprile 2011, cioè a distanza di 67 giorni dall'entrata in esercizio dell'impianto.

A seguito del completo ripristino del funzionamento del portale, la ricorrente veniva poi invitata ad effettuare nuovamente l'inserimento della richiesta di incentivazione con relativa documentazione a corredo, per entrambe le sezioni di cui si compone l'impianto.

Nelle more, nondimeno, perveniva all'interessata la comunicazione impugnata, relativa all'inserimento della richiesta (in data 1° aprile 2011) per la sola Prima Sezione: in tale comunicazione il Gse, dichiarando tardivo l'inoltro della richiesta rispetto al termine stabilito dal decreto interministeriale 19 febbraio 2007, disponeva la decadenza della richiedente dall'ammissione alle tariffe incentivanti.

Con il gravame la dott.ssa (omissis) assume l'illegittimità del provvedimento impugnato in relazione alle seguenti censure di diritto:

— Violazione, falsa applicazione dell'articolo 5. comma 1. decreto interministeriale 19 febbraio 2007, come richiamato dalla legge n. 129/2010. Violazione dei principi di buona amministrazione. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, illogicità, contraddittorietà. travisamento e sviamento.

La norma in commento, rileva la ricorrente, prevede che le domande di accesso agli incentivi — relative agli impianti ultimati entro il 31 dicembre 2010 ed entrati in esercizio entro il 30 giugno 2011, come nel caso di specie — debbano essere presentate, a pena di decadenza, entro 60 giorni dall'entrata in esercizio dell'impianto stesso.

L'impianto in esame era già ultimato in data 29 dicembre 2010, come testimoniato dall'invio, proprio in tale data, al Gse delle comunicazioni relative.

La domanda di ammissione, tuttavia, è stata inoltrata oltre il termine di sessanta giorni dall'entrata in esercizio dell'impianto: ciò però per cause del tutto indipendenti dalla volontà e dalla solerzia della richiedente .

L'invio tardivo delle richieste di accesso agli incentivi, infatti, sarebbe stato determinato e condizionato esclusivamente dal conclamato malfunzionamento del sito del Gse, che ha impedito il tempestivo invio delle richieste di incentivazione.

Lo stesso Gse, con comunicazioni a mezzo posta elettronica inviate dal Servizio Assistenza (rispettivamente ticket n. 849055 del 1° agosto 2011, inviata da assistenzaportaleapplicativi@gse.it e ticket n. 684341 del 7 settembre 2011, inviata da chiarimenti.fotovoltaico@gse.it) riconosceva l'addebito relativo al malfunzionamento del portale e invitava ad inoltrare nuovamente l'istanza.

Assume la ricorrente che il termine di sessanta giorni sopra menzionato non avrebbe carattere perentorio e, comunque, la sua violazione non potrebbe condurre alla esclusione dei benefici per impianti ultimati ed entrati in esercizio entro i tempi prescritti.

Inoltre il Gse, consapevole del malfunzionamento del portale nel periodo menzionato, avrebbe dovuto dare conto delle ragioni per le quali ha ritenuto comunque non ammissibile l'istanza, nonostante la non imputabilità alla richiedente del fatto impeditivo.

— violazione, falsa applicazione dell'articolo 4, comma 1, Dm 6 agosto 2010.

L'istanza avrebbe dovuto comunque essere valutata positivamente almeno ai fini dell'ammissione dell'impianto al terzo Conto energia.

La ricorrente richiede inoltre il risarcimento dei danni connessi agli oneri economici sostenuti per la realizzazione dell'impianto, da commisurare al minor importo degli incentivi previsti dal terzo conto energia, oltre agli oneri passivi e il danno da contatto amministrativo in violazione del principio di buona fede.

Si è costituito in giudizio il Gse ed ha chiesto il rigetto del gravame in ragione della tardività della domanda di ammissione dell'impianto ai benefici del secondo conto.

Ha resistito altresì il Ministero intimato, costituito con memoria difensiva.

La domanda cautelare è stata respinta in considerazione del carattere meramente patrimoniale del danno lamentato, in quanto tale riparabile in esito alla decisione del merito della causa.

Alla pubblica udienza del giorno 6 dicembre 2012 la causa è passata in decisione.

 

Diritto

Con il primo motivo di ricorso la ricorrente denuncia l'illegittimità dell'atto impugnato perché assunto in violazione dell'articolo 5, commi 1,4 e 10 del Dm 19 febbraio 2007, assumendo che l'invio tardivo delle richieste di accesso agli incentivi sarebbe stato determinato esclusivamente dal malfunzionamento del sito del Gse, che avrebbe impedito il tempestivo invio delle richieste di incentivazione.

A sostegno del proprio assunto, la ricorrente richiama una interrogazione parlamentare del 25 maggio 2011 relativa alla dichiarata circostanza e ribadisce di avere ripetutamente contattato il callcenter del Gse, in data antecedente alla scadenza del termine; inoltre ricorda che, con e-mail del 1° agosto 2011 il Gse avrebbe riconosciuto il malfunzionamento, invitandola ad inoltrare nuovamente l'istanza.

Espone altresì di avere richiesto l'accesso agli atti inerenti tutte le richieste di assistenza pervenute al call center o per posta elettronica nel periodo dal 25 gennaio al 28 marzo 2011, desumendo dalla dichiarata inesistenza degli atti e dei documenti richiesti l'impossibilità del Gse di provare in giudizio il carattere colpevole del ritardo imputato alla medesima ricorrente nell'inoltro dell'istanza di incentivazione.

Sostiene ancora la ricorrente che l'inosservanza del termine previsto dall'articolo 5 comma 4 del citato Dm 19 febbraio 2007 comunque non avrebbe potuto determinare alcuna decadenza, avendo carattere meramente formale e, a sostegno della doglianza, richiama la sentenza n. 657 del 28 gennaio 2011 della sesta sezione del Consiglio di Stato, secondo la quale i termini la cui inosservanza comporta la decadenza dal diritto alla tariffa incentivante sono soltanto quelli riferiti al mancato compimento delle fasi di realizzazione ed esercizio dell'impianto e non anche quelli relativi a meri oneri di comunicazione.

Le questioni , dunque, che il Collegio è chiamato ad esaminare ai fini della definizione della controversia attengono in primo luogo alla natura del termine richiamato ed alle conseguenze della sua inosservanza; e, in successivo ordine logico, alla possibile rilevanza scusante del malfunzionamento del portale del Gse, indicato dalla ricorrente come causa determinante il mancato inoltro dell'istanza entro il tempo prescritto.

Ai fini del riconoscimento degli incentivi del c.d. secondo Conto energia, il decreto interministeriale del 19 febbraio 2007 prescrive che "... entro sessanta giorni dalla data di entrata in esercizio dell'impianto, il soggetto responsabile è tenuto a far pervenire al soggetto attuatore richiesta di concessione della pertinente tariffe incentivante, unitamente alla documentazione finale di entrata in esercizio" e che "il mancato rispetto dei termini … comporta la non ammissibilità alle tariffe incentivanti" (articolo 5 comma 4).

L'articolo 5 comma 4 citato del Dm 19 febbraio 2007, dunque, attribuisce in maniera espressa carattere perentorio a tutti i termini relativi ai diversi adempimenti del procedimento finalizzato al riconoscimento delle tariffe incentivanti del secondo conto, con comminatoria di decadenza dal diritto all'ammissione dell'impianto al beneficio.

Il carattere perentorio del termine prescritto per la presentazione della domanda di ammissione dell'impianto al beneficio si comprende, peraltro, in considerazione della successione nel tempo dei diversi regimi di incentivazione, la cui articolazione risulta legata proprio alla diversa collocazione temporale della realizzazione degli impianti e delle relative richieste di ammissione ai diversi benefici economici previsti.

L'ammissione degli impianti agli incentivi previsti dai diversi conti energia, in misura peraltro progressivamente decrescente, in ragione del progressivo conseguimento degli obiettivi dell'incentivazione delle fonti energetiche rinnovabili e del ridimensionamento delle risorse pubbliche impiegate nel piano normativo di attuazione della direttiva 2001/77/Ce del 27 settembre 2001 e della successiva direttiva 2009/28/Ce, è direttamente legato proprio al tempo del completamento dei lavori, dell'entrata in esercizio dell'impianto e della presentazione della domanda di ammissione al regime di incentivazione; da qui l'espressa comminatoria di decadenza (rectius di non ammissione) nel caso di mancata osservanza dei termini previsti per i diversi adempimenti procedimentali.

L'onere di osservanza del termine di cui all'articolo 5 cit. del decreto interministeriale del 19 febbraio 2007 è, peraltro, stato confermato e ribadito dalla legge n. 129 del 2010 la quale ha esteso temporalmente l'ammissibilità agli incentivi del secondo conto energia anche agli impianti ultimati entro il 31 dicembre 2010 ed entrati in esercizio entro il 30 giugno 2011, per i quali la domanda di incentivazione sia stata presentata entro il termine di giorni sessanta dalla data di entrata in esercizio, con l'evidente fine di sollecitare gli imprenditori con iniziative in avanzato stato di esecuzione a realizzare quanto prima l'obiettivo finale di immissione di energia pulita nel sistema elettrico nazionale.

La rilevanza dell'osservanza dei termini risulta corroborata, nel caso di specie, in ragione della estensione dell'operatività del secondo Conto disposta dalla legge n. 129 ora menzionata, di conversione con modifiche dell'articolo 2-sexies del Dl n. 3 del 2010, come modificato dall'articolo 1-septies, comma 1, Dl 8 luglio 2010, n. 105, e della conseguente parziale sovrapposizione temporale del regime del secondo conto con quello del terzo conto energia, introdotto con Dm 6 agosto 2010.

Al terzo Conto energia sono stati ammessi tutti gli impianti entrati in esercizio in data successiva al 31 dicembre 2010. Ne consegue che gli impianti entrati in esercizio successivamente a detta data, ma entro il 30 giugno 2011, sono astrattamente destinatari dei due diversi regimi di incentivazione che, come noto, si differenziano nell'entità dei benefici riconosciuti secondo un meccanismo di progressiva e graduale diminuzione della misura degli incentivi man mano che viene saturato il livello di energia da fonti rinnovabili, indicato quale obiettivo di periodo dalla Ce.

L'ammissione al secondo conto, invece che al terzo, degli impianti collocati nella fase intertemporale indicata, rimane inevitabilmente condizionata all'osservanza dei termini prescritti per i diversi adempimenti, pena la frustrazione delle finalità specificamente perseguite dalla normativa di estensione temporale dell'efficacia del regime di incentivazione del secondo conto.

Il fatto poi che, ai fini dell'ammissione al terzo conto energia, l'articolo 4 comma 1 del Dm 6 agosto 2010, preveda che il mancato rispetto del termine previsto per la domanda di ammissione al beneficio (di novanta giorni a decorrere dalla data di entrata in esercizio dell'impianto) determina la non ammissibilità alle tariffe incentivanti solo per il periodo intercorrente fra la data di entrata in esercizio e la data di presentazione della domanda al soggetto attuatore, con una soluzione normativa parzialmente differente da quella di cui al precedente articolo 5 comma 4 del Dm 19 febbraio 2007, non costituisce affatto elemento – come invece sostenuto da parte ricorrente – per escludere la perentorietà di quest'ultimo termine; e si giustifica, considerata la netta separazione temporale fra il regime del terzo conto e quello del successivo quarto conto.

Ciò chiarito, si tratta allora di stabilire se , come sostenuto dalla ricorrente con il primo motivo di censura, la domanda di ammissione al secondo conto, benché tardivamente proposta rispetto al termine di sessanta giorni decorrenti dalla data di entrata in esercizio dell'impianto, dovesse essere comunque ritenuta tempestiva in ragione dei malfunzionamenti del portale del Gse, che ne avrebbero impedito l'inoltro telematico entro il termine previsto.

La difesa del Gse assume che la ricorrente non avrebbe fornito la prova del malfunzionamento del portale nel periodo menzionato.

Al contrario la ricorrente allega la mail con cui il gestore, riconoscendo un periodo di malfunzionamento, che ha peraltro dato adito ad apposita interrogazione parlamentare, la invitava ad un nuovo inoltro della domanda di ammissione agli incentivi per l'impianto de quo; deduce inoltre che l'onere della prova in ordine al normale funzionamento del portale nel giorno della scadenza del termine per l'inoltro della domanda graverebbe in capo al gestore, il quale, invece, non sarebbe stato in grado di produrre alcuna evidenza documentale.

Ciò premesso, osserva il Collegio che, come già ritenuto in fattispecie analoghe (cfr. Tar Lazio III-Ter ordinanza 1313/2012, confermata da Consiglio di Stato VI, ordinanza 2648/2012), la previsione normativa inerente l'esclusività dell'inoltro delle domande di ammissione agli incentivi del secondo conto energia in via telematica attraverso l'apposita sezione del portale istituzionale del Gse (articolo 5 comma 10 del decreto 19 febbraio 2007) presuppone la garanzia della piena e costante funzionalità del sistema e della sua idoneità ad una elastica gestione delle diverse evenienze tecniche, non potendo eventuali malfunzionamenti del sistema informatico risolversi nella preclusione dell'esercizio di una posizione sostanziale normativamente riconosciuta.

Ne consegue che il Gse avrebbe dovuto garantire sempre il normale funzionamento del sistema e predisporre, o comunque consentire, modalità alternative di inoltro delle domande, per le ipotesi di malfunzionamento del portale.

Per tali ragioni, secondo la giurisprudenza della Sezione, in mancanza di indicazione da parte del Gse di specifiche modalità alternative, devono essere considerate tempestive domande comunque inoltrate al gestore in data certa antecedente alla scadenza del termine prescritto (nella fattispecie già esaminate, sia pure solo in sede cautelare, il Collegio ha ritenuto ammissibili domande inoltrate in modalità cartacea con note raccomandate in data anteriore alla scadenza del termine).

Ciò premesso, con riferimento alla fattispecie oggi all'esame , il Collegio ritiene che la circostanza del malfunzionamento del portale nel periodo in cui veniva a scadenza il termine per la presentazione della domanda da parte dell'odierna ricorrente non può essere messa in discussione, risultando sufficientemente suffragata dagli elementi allegati ed essendo stata sostanzialmente riconosciuta dallo stesso gestore con le comunicazioni di posta elettronica inviate alla ricorrente e prodotte in giudizio, con le quali la stessa veniva invitata a ripetere l'inoltro dell'istanza.

E tuttavia, detta circostanza , come sopra chiarito, lungi dall'implicare una indiscriminata rimessione in termini di tutte le istanze tardivamente prodotte rispetto alla data di scadenza dei relativi termini, valeva soltanto a consentire il ricorso a modalità alternative di inoltro, purché comunque entro la scadenza del termine.

In altri termini, in assenza dell'indicazione e della predisposizione da parte del Gse di specifici strumenti o modalità di presentazione della domande, alternativi rispetto all'utilizzo del portale istituzionale, nei casi di non funzionamento di questo, devono considerarsi ammissibili le domande comunque inoltrate, con qualsiasi mezzo , purché idoneo ad evidenziarne la data certa, ai fini della possibilità di verifica della tempestività rispetto alla scadenza dei termini normativamente prefissati.

Nel caso di specie, la ricorrente non soltanto non ha fornito alcun elemento per provare l'inoltro della domanda in data certa anteriore alla scadenza del termine, ma per sua stessa ammissione non ha fatto ricorso ad alcuna modalità alternativa , limitandosi a lamentare il malfunzionamento del portale che avrebbe impedito l'osservanza del termine.

Si ribadisce però come il malfunzionamento del portale non costituisce circostanza idonea, in mancanza di specifica previsione normativa in tal senso, a determinare una generale riapertura dei termini o rimessione in termini di domande tardivamente proposte.

Del resto, pur volendo ipotizzare una specifica rilevanza della buona fede (considerata la mancata previsione e pubblicizzazione da parte del Gse di modalità alternative di inoltro delle domande, sia pure per le sole ipotesi di malfunzionamento del portale istituzionale), nel caso di specie la ricorrente si è limitata a riferire di meri contatti telefonici con il call center in data precedente alla scadenza del termine, senza potere fornire in proposito alcun principio di prova, mentre i soli elementi concreti allegati sono costituiti da comunicazioni di posta elettronica tutte successive alla data di scadenza del termine previsto.

Infondato è anche l'ultimo motivo di ricorso, con il quale la ricorrente lamenta, come contraddittorio e fuorviante, il rinvio contenuto nell'atto impugnato al Dm 6 agosto 2010.

In realtà il provvedimento, in parte qua, ha inteso soltanto sottolineare che l'impianto della ricorrente rientra nell'ambito di ammissibilità per gli incentivi del terzo conto energia, con statuizione evidentemente non lesiva dell'interesse della ricorrente e comunque conforme alla normativa (che, per il periodo sopra citato, ha previsto la sovrapposizione dei regimi previsti dal secondo e dal terzo conto energia).

Conclusivamente il ricorso va rigettato perché infondato.

Sussistono comunque giusti motivi per disporre fra le parti la compensazione delle spese di lite, anche in considerazione della novità e della specificità della vicenda.

 

PQM

 

Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Sezione Terza-Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 dicembre 2012 con l'intervento dei Magistrati:

(omissis)

 

Depositata in segreteria il 18 gennaio 2013.