Autorità nazionale anticorruzione

Delibera 27 settembre 2017, n. 976

Oggetto: Affidamento in house ad A. Spa del servizio idrico integrato nella Regione autonoma della Sardegna - Egas Sardegna

Il Consiglio

nell'adunanza del 27 settembre 2017;

Visto l'articolo 19, comma 2, del decreto legge 24 giugno 2014, n. 90, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 agosto 2014, n. 114, secondo cui i compiti e le funzioni svolti dall'Autorità di vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture sono trasferiti all'Autorità nazionale anticorruzione;

Visto il decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 e successive modificazioni;

Vista la relazione dell'Ufficio Vigilanza centrali di committenza e concessioni di servizi,

 

Considerato in fatto

Con nota a firma congiunta di alcuni consiglieri della Regione autonoma della Sardegna, acquisita al prot. n. 95502 del 16 giugno 2016, sono stati sottoposti all'Autorità alcuni quesiti in merito alla gestione del Servizio Idrico Integrato regionale (per brevità, S.i.i.), affidato dall'A.t.o. regionale in via diretta ad A. Spa (gestore), società in house avente capitale sociale interamente pubblico, compartecipata per il 65,41% (quota poi rettificata da Egas in 68,11%, giusta prot. n. 30941 del 28 febbraio 2017) dalla Regione Sardegna e per le rimanenti quote da n. 342 Comuni consorziati.

Per meglio comprendere il contesto ordinamentale che caratterizza il servizio idrico integrato nella Regione Sardegna va evidenziato preliminarmente che con legge regionale n. 29 del 17 ottobre 1997 (c.d. Legge Galli) era stato istituito il Servizio idrico integrato (S.i.i.), costituito dall'insieme dei servizi pubblici di captazione, adduzione, distribuzione e depurazione di acqua ad uso esclusivamente civile, di fognatura e di depurazione delle acque reflue, delimitando il territorio regionale in un unico Ambito territoriale ottimale (A.t.o. Sardegna), in cui rientravano tutti gli enti locali territoriali (377 comuni e 4 province, poi diventate 8).

In data 3 settembre 2003 era stata, quindi, formalmente istituita l'Autorità d'ambito A.t.o. Sardegna con funzioni di programmazione, organizzazione e controllo sull'attività di gestione del S.i.i. ma con esclusione di ogni attività di gestione del servizio medesimo.

Negli anni 2004 e 2005 tutte le società di gestione del servizio idrico esistenti in Sardegna sono state incorporate per fusione in un'unica società: la A. Spa

Alla fine del 2005 l'A.t.o.. Sardegna, anziché affidare la gestione del S.i.i. mediante gara di evidenza pubblica, ha disposto l'affidamento in house in favore di A. Spa.

Con legge regionale n. 3 dell'8 marzo 2013 è stata soppressa l'A.t.o.. Sardegna e le sue competenze sono state attribuite dapprima ad un Commissario straordinario e, successivamente, con legge regionale n. 4 del 4 febbraio 2015, ad Egas, Ente di governo dell'ambito della Sardegna, quale consorzio obbligatorio dei Comuni sardi.

Ciò posto, gli esponenti deducono l'illegittimità dell'affidamento in house in esame, in quanto la partecipazione azionaria della Regione Sardegna nella Società A. è pari al 65,41% (rettificato in 68,11%, v. sopra), mentre il capitale sociale residuo è di proprietà dei Comuni e/o enti locali consorziati in Egas.

La conformazione societaria di A. Spa implicherebbe, quindi, l'impossibilità per Egas, quale ente titolare del S.i.i., di esercitare il controllo analogo nei confronti del gestore, essendo quest'ultimo (Egas) peraltro sprovvisto di poteri di nomina degli organi direzionali della suddetta società (C.d.a., direttore generale, collegio dei revisori dei conti) e di poteri idonei ad influire sui provvedimenti decisionali ed organizzativi adottati da A. Spa.

Secondo tale assunto, pertanto, nel caso di specie difetterebbero i requisiti fondamentali e indispensabili per la configurabilità del controllo analogo.

L'Autorità, esaminato l'esposto e rilevata la sussistenza di margini per l'avvio di un'apposita istruttoria, ha comunicato l'avvio del procedimento con prot. n. 22771 del 13 febbraio 2017, nei confronti di Egas — Ente di Governo dell'ambito della Sardegna, nonché della Regione Sardegna e di A. Spa al fine di acquisire ulteriori elementi di valutazione in ordine alla possibile carenza dei presupposti fondamentali che legittimano il ricorso all'affidamento in house, e segnatamente del requisito del controllo analogo.

A seguito dell'avvio del procedimento, hanno dato riscontro:

— Egas Sardegna con nota di controdeduzioni prot. n. 30941 del 28 febbraio 2017 ed istanza di audizione (prott. nn. 60730 e 60782 del 2 maggio 2017), nonché con nota di integrazione documentale acquisita al prot. n. 75180 del 10 giugno 2017;

— A. Spa con controdeduzioni prot. n. 40086 del 16 maggio 2017;

— Regione Sardegna con controdeduzioni prot. n. 39407 del 15 marzo 2017, nonché con istanza di accesso agli atti con prot. n. 39407 del 15 marzo 2017, accolta con prot. n. 64609 del 9 maggio 2017 ed istanza di audizione, poi espletata in data 16 maggio 2017, giusta verbale prot. n. 68517 in pari data.

Più in dettaglio, con prot. n. 30941 del 28 febbraio 2017 l'Ente di Governo dell'ambito della Sardegna, nel richiamare la disciplina in tema di affidamenti in house applicabile nel caso di specie (articoli 113 e 113-bis del Dlgs n. 267 del 2000, come modificati e integrati dall'articolo 14 del Dlgs n. 269 del 2003, convertito in legge n. 326 del 2003), ha contestato i rilievi evidenziati nella comunicazione di avvio del procedimento prot. n. 22771 del 13 febbraio 2017.

Al riguardo l'ente ha palesato perplessità sul profilo di anomalia consistente nell'affievolimento dei suoi poteri di controllo in ragione della dedotta esigua partecipazione azionaria della Regione Sardegna che, comunque, rettificando le risultanze riportate nella suddetta comunicazione di avvio del procedimento, sarebbe pari al 68,11% (e non al 65,41%).

È stato, altresì, precisato che, in linea con quanto confermato anche nel parere Agcm rif. S2571 (anch'esso allegato al riscontro Egas), la Regione non è ente affidante e non esercita una dominante influenza su EGAS che invece, per successione della soppressa Autorità d'ambito (A.t.o. Sardegna), è stato costituito con legge regionale n. 4 del 2015 proprio per continuare l'esercizio del controllo analogo.

In forza di tale prima linea difensiva, a differenza di quanto ipotizzato nella citata comunicazione prot. n. 22771/2017, l'Egas non assurgerebbe al ruolo di "controllore mediato", essendo piuttosto il titolare del potere sulla società a cui ha concesso l'affidamento del servizio, anche per espressa disposizione della citata legge regionale n. 4 che lo ha istituito (articolo 2).

Inoltre Egas sarebbe sottratto a poteri dominanti della Regione, che quindi non esercita un controllo indiretto sul gestore, ma si limita ad una partecipazione del presidente al Comitato istituzionale, alla pari con gli altri componenti, e ad approvare "le linee guida di programmazione, pianificazione e indirizzo del servizio idrico integrato" (articolo 5 legge regionale n. 4 cit.).

Per quanto riguarda la titolarità del potere di controllo analogo, l'ente rammenta che evidenti esigenze di semplificazione non consentono di affidare le delicate funzioni di controllo a ciascun Comune, secondo il modello descritto dall'articolo 1, lettera c), del T.U. sulle società partecipate (Dlgs 19 agosto 2016 n. 175).

Peraltro è lo stesso Egas ad evidenziare l'esigenza di modificare la convenzione per colmare la mancata regolazione di specifici poteri di controllo così da assegnare all'ente poteri di nomina degli organi societari del gestore, e ciò anche in contrasto con lo statuto di A., che invece affida alla propria assemblea tali poteri (articolo 13).

Infine, nell'integrazione acquisita al prot. n. 75180 del 10 giugno 2017, Egas ha fornito ulteriori documenti e, segnatamente, i seguenti:

— Invito del Presidente Egas ai componenti del Comitato Istituzionale d'ambito a considerare e condividere la necessità di un riesame complessivo dello statuto della Società A. Spa;

— Richiesta alla Regione Sardegna per sollecito iscrizione nel libro soci di A. Spa dei Comuni che hanno trasferito le infrastrutture al gestore del S.i.i.;

— Trasmissione al gestore della bozza di convenzione aggiornata ai sensi della deliberazione Aeegsi n. 656/2015.

Passando ora alle controdeduzioni di A. Spa, acquisite al prot. n. 40086 del 16 marzo 2017 in risposta alla comunicazione di avvio del procedimento del 13 febbraio 2017, viene innanzitutto richiamato un pronunciamento della Commissione europea, espresso nella decisione prot. C (2013) 4986 del 31 luglio 2013 in sede di autorizzazione di aiuti di Stato a favore di A., nel quale si afferma che "[…] A. è un gestore in house che soddisfa tutti i criteri previsti (partecipazione pubblica, controllo analogo e maggioranza (80%) delle attività detenute dall'autorità pubblica di controllo). Conformemente alla legislazione nazionale, ad A. è stato affidato il Sieg per mezzo di una concessione".

La difesa A. del 16 marzo 2017 poi si incentra sulle diverse declinazioni che il controllo analogo può assumere, e segnatamente sui concetti di controllo analogo cd. "indiretto" e controllo analogo "congiunto".

Per quanto riguarda la prima tipologia di controllo analogo (indiretto) A. evidenzia come a livello comunitario sia ammesso un controllo mediato dell'affidatario da parte delle amministrazioni, comunemente denominato anche in house indiretto, e cioè un controllo non direttamente eseguito dall'amministrazione bensì da un ente giuridico intermedio, come previsto dalla direttiva 2014/23/Ue, a norma del quale "[…] il controllo può essere esercitato da una persona giuridica diversa, a sua volta controllata allo stesso modo dall'amministrazione aggiudicatrice".

Relativamente, invece, al controllo analogo congiunto, si tratta della diversa ipotesi in cui (articolo 17, comma 3, dir. 2014/23/Ue) l'amministrazione aggiudicatrice esercita congiuntamente con altre amministrazioni aggiudicatrici un controllo sulla persona giuridica di cui trattasi, analogo a quello esercitato sui propri servizi (cfr. Consiglio di Stato, Sezione III, 27 aprile 2015, n. 2154).

A livello di legislazione nazionale, poi, l'articolo 5 del Dlgs 18 aprile 2016 n. 50 individua i presupposti essenziali dell'istituto dell'in house, mentre gli istituti europei del controllo "indiretto" e di quello "congiunto" sono stati recepiti, secondo A., nell'articolo 2 del Dlgs 19 agosto 2016 n. 175 (Testo Unico in materia di società a partecipazione pubblica). Ne deriverebbe che a livello nazionale sarebbero state legittimate, dunque, ipotesi di controllo indiretto ovvero congiunto, essendo ammesso che uno o più soggetti pubblici affidino in via diretta un servizio ad una società controllata in forma analoga da un altro ente che, a sua volta, sia controllato dai soggetti affidanti in forma analoga.

Il gestore A., nella memoria prot. n. 40086 del 16 marzo 2017, ripercorre la normativa in materia di S.i.i. (Dlgs n. 152 del 2006, c.d. Codice dell'ambiente), deducendone la natura giuridica di Egas e il potere di controllo analogo.

Secondo tale impostazione, ai sensi dell'articolo 150 del citato Dlgs n. 152/2006, per quanto qui di interesse, l'Autorità d'ambito (in Sardegna Egas ex lege regionale 4 febbraio 2015 n. 4) delibera la forma di gestione potendo optare per un'aggiudicazione mediante gara ad evidenza pubblica ovvero per un affidamento diretto a società partecipate esclusivamente e direttamente da comuni o da altri enti locali compresi nell'ambito territoriale ottimale.

In questa prima linea difensiva del 16 marzo 2017, quindi, A. sottolinea come dal quadro normativo vigente emerga chiaramente la natura giuridica di Egas, configurato dalla legge regionale come ente esponenziale tanto degli enti locali, che obbligatoriamente vi partecipano, quanto della Regione.

Specificatamente sul controllo analogo viene rilevato come l'Egas, ai sensi dell'articolo 2, comma 2, legge regionale n. 4/2015, sia istituzionalmente deputato a regolamentare, sussistendone le condizioni, l'esercizio sul soggetto affidatario del servizio, del controllo analogo a quello effettuato sui propri servizi; l'articolo 7, comma 7, lettera k), della medesima legge, poi individua tra le funzioni del Comitato istituzionale d'ambito "la regolamentazione dell'esercizio dl controllo analogo, quando ricorrono le condizioni di legge" (pag. 4, nota A. prot. n. 40086/2017).

Relativamente poi ai rilievi dell'Autorità formalizzati nella comunicazione di avvio del procedimento del 13 febbraio 2017 (reiterati nella Cri del 25 luglio 2017), specificatamente riferiti al controllo analogo della Regione Sardegna, ritenuto carente, oltre che per la mediazione di Egas nei rapporti con A., per l'effettiva estrinsecazione dei poteri di nomina degli organi di vertice della società in house che, sebbene attribuiti dallo Statuto societario (articolo 13, comma 2, lettera B) all'assemblea ordinaria dei soci, ivi compresa la Regione, sembrano svuotati di contenuto in ragione delle partecipazioni azionarie, la società A. ha dedotto quanto segue.

Innanzitutto viene richiamata la disposizione di cui all'articolo 15 della legge regionale n. 4/2015, che prevede che "la Regione, al fine di assicurare il ruolo degli enti locali e la loro cooperazione in vista del raggiungimento di fini unitari nello spazio territoriale che il legislatore regionale reputa ottimale, con deliberazione della Giunta regionale garantisce, entro cinque anni dalla data di entrata in vigore della presente legge, la cessione ai comuni delle proprie azioni di A. Spa, gestore del servizio idrico integrato alla data di entrata in vigore della presente legge, per un controvalore al prezzo simbolico di un euro ogni mille azioni, al fine di mantenere una quota di partecipazione della Regione nel limite massimo del 49 per cento del capitale sociale".

Nella sua memoria del 16 marzo 2017 A. avverte che la Regione, nel suo ruolo di azionista, resta legittimamente titolare delle responsabilità e dei poteri societari da esercitarsi nella sede assembleare, evidenziando per tale via l'incongruità del rilievo Anac secondo cui la Regione, titolare della quota maggioritaria, dovrebbe esercitare "in tale veste" il controllo analogo.

Il gestore insiste, quindi, sul concetto di controllo cd. congiunto, evidenziando che "[…] l'esercizio legittimo del controllo analogo […] non consiste nella duplicazione di controlli e prerogative esistenti e disciplinate dal diritto societario, poiché la società per azioni in house non costituisce un differente tipo societario e non subisce le modifiche alla normativa civilistica propria se non nella misura strettamente necessaria all'esercizio del controllo analogo congiunto". In ciò sarebbe, dunque, evidente la distinzione tra i due piani, facendo sì che accanto alle prerogative sociali, e quindi ai poteri che l'ente locale esercita come socio secondo le regole civilistiche, si collochino, senza obliterarle, i poteri di espressione del controllo analogo.

In quest'ottica, nell'impostazione difensiva di A. (pag. 5, nota cit. prot. n. 40086/2017), la detenzione di una quota azionaria maggioritaria della società in house non conferisce automaticamente alla Regione il potere-dovere esclusivo di esercizio del controllo analogo, atteso che, in presenza di un "controllo congiunto", al fine di un corretto esercizio del potere "non occorre un potere di controllo esclusivo in capo ad ogni socio, ma basta un sistema di equilibrio, tale cioè che nessuno dei soci, anche di maggioranza, possa agire come padrone assoluto delle decisioni sociali. In altre parole, il controllo analogo deve sussistere a favore dei soci nel loro insieme" (Tar Brescia, Sezione II, 9 maggio 2016, n. 639).

In sintesi, pertanto, secondo quanto asserito nella memoria A. del 16 marzo 2017, la Regione detiene una partecipazione non esigua (68,11%), largamente maggioritaria e tale da consentirle di esercitare i poteri dell'azionista correttamente in sede assembleare e di esercitare il potere di controllo analogo non individualmente ma congiuntamente agli altri soci.

Passando ora alle argomentazioni fornite dalla Regione Sardegna nella memoria acquisita al prot. n. 39407 del 15 marzo 2017 di risposta alla comunicazione di avvio del procedimento, poi integrate in sede di audizione in data 16.5.2017, esse ripropongono in parte quelle prospettate dagli altri soggetti coinvolti nel presente procedimento (Egas e A.) già nella prima fase del procedimento di vigilanza.

Nella citata memoria prot. n. 39407 del 15 marzo 2017 la Regione precisa che l'articolo 113, comma 5, lettera c), del Dlgs 18 agosto 2000 n. 267, nel cui ambito va inquadrato ratione temporis l'affidamento del S.i.i. ad A., richiede il controllo non totalitario del capitale sociale da parte degli enti pubblici affidanti, analogo in ogni caso a quello che questi hanno nei confronti dei propri servizi, e che l'affidatario realizzi la maggior parte del fatturato operando a beneficio dei soggetti che lo controllano.

L'affidamento in house in esame sarebbe quindi legittimo in quanto:

a) il capitale sociale è in mano pubblica al 100%, con capitale sociale detenuto dagli enti affidanti all'85%;

b) gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitano su A. (già S.) un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi;

c) la totalità del fatturato di A. è realizzata in adempimento alla convenzione sottoscritta tra l'Autorità d'Ambito e la società medesima, impegnata nella fornitura del S.i.i. in tutto il territorio sardo.

A supportare tale conclusione la Regione, già nella sua linea difensiva del 15 marzo 2017, cita anche alcune conclusioni cui è pervenuta l'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (Avcp) in ordine alla conformità dell'affidamento in house ad A. (deliberazione n. 16 del 7 maggio 2008; deliberazione n. 24 del 1 aprile 2009 e scheda n. 65 ad essa allegata; deliberazione n 16 del 24 marzo 2010).

Con la citata delibera n. 24 del 2009, infatti, l'Avcp si è soffermata sul requisito del controllo analogo, richiamando anche decisioni della Corte di Giustizia (sentenza Coditel 13 novembre 2008 C-324/07).

Quest'ultima ha affrontato la questione del controllo analogo esercitato da associazioni intercomunali, cioè da più comuni associati per perseguire determinate finalità di interesse comune, pervenendo all'ammissibilità del controllo analogo congiunto.

Altre argomentazioni a sostegno dell'affidamento in esame sono tratte dagli aiuti di Stato in favore di A. autorizzati dalla Commissione europea, nonché dalla normativa contenuta nella legge regionale 4 febbraio 2015 n. 4 (articolo 2 comma 2 e 2; articolo 6 comma 5; articolo 7) istitutiva dell'ente Egas, al quale partecipano obbligatoriamente i Comuni sardi.

In sede di audizione del 16 maggio 2017, successiva all'accesso agli atti del fascicolo concesso con prot. n. 64609 del 9 maggio 2017, la Regione Sardegna ha fornito ulteriori ed esaurienti chiarimenti, in merito alla legittimità dell'affidamento in house che occupa.

È stato precisato che la Regione, infatti, è azionista solo in base ad un'operazione di ricapitalizzazione autorizzata dalla Commissione europea e che la partecipazione superiore al 49% è comunque temporanea, perché la stessa Regione, con legge regionale n. 4/2015, ha previsto la cessione ai Comuni delle proprie azioni di A. S.p.a. entro il 2020, proprio al fine di mantenere la quota di partecipazione della Regione nel limite massimo del 49% del capitale sociale.

La Commissione europea è il soggetto che ha autorizzato la Regione Sardegna ad incrementare la partecipazione azionaria regionale in A. per fronteggiare la crisi economica e le criticità del servizio idrico integrato. La Commissione, quindi, nell'avallare tale operazione non può non aver considerato i profili di tutela della concorrenza.

La partecipazione azionaria della Regione è stata quindi autorizzata conformemente a legge; il controllo analogo lo esercita Egas in un settore regolamentato, soggetto a tariffe fissate dall'Autorità dell'energia elettrica e gas sulla base di proposta dell'Ente di gestore dell'ambito.

Su tali basi la Regione esclude che nel caso di specie siano ravvisabili violazioni ai principi che governano l'in house.

Non ci sarebbe, secondo tale impostazione, alcuna violazione censurabile perché, pur essendo controllata da Egas e non direttamente dalla Regione, A. è comunque soggetta al controllo postulato dalla vigente disciplina sull'in house providing con specifico riferimento al servizio idrico, tenuto conto che gli enti concedenti sono i Comuni riuniti in consorzio.

Esaminate le memorie di parte e tenuto conto delle argomentazioni fornite in audizione dalla Regione Sardegna, l'Autorità ha formulato primi rilievi con comunicazione di risultanze istruttorie notificate il 25 luglio 2017, stigmatizzando un sistema di gestione del S.i.i. in Sardegna non in linea con la disciplina in materia di in house providing, non potendosi postulare il necessario controllo analogo, neppure in forma congiunta, difettando in capo alle amministrazioni comunali significativi poteri in grado di influenzare in modo determinante gli obiettivi strategici e le decisioni rilevanti della società in house.

In riscontro alla Cri sono, quindi, pervenute controdeduzioni da parte della Regione Sardegna (prot. n. 99540 del 10 agosto 2017), nonché di A. Spa (prot. n. 102230 del 24.8.2017), mentre Egas (prot. n. 98873 del 8 agosto 2017) ha depositato in atti:

a) il ricorso al Tar Sardegna presentato da A. Spa per l'annullamento della deliberazione del Comitato Istituzionale d'Ambito dell'Egas n. 20 del 24.5.2017 avente ad oggetto "Deliberazione Aeegsi 23 dicembre 2015 656/2015/R/idr. Convenzione tipo per la regolazione dei rapporti tra Enti affidanti e Gestori del Servizio Idrico Integrato — atto di indirizzo", nonché dell'Allegato A avente ad oggetto "Schema di convenzione tra l'Ente di Governo dell'ambito della Sardegna ed il Gestore A. Spa per la gestione del Servizio Idrico Integrato";

b) deliberazione del Comitato Istituzionale d'Ambito dell'Egas n. 20 del 24 maggio 2017.

Le controdeduzioni della Regione Sardegna (prot. n. 99540 del 10 agosto 2017) si incentrano, in parte, su dedotti vizi di rito attinenti al regolamento di vigilanza applicato nel caso di specie e, per altra parte, su profili di merito, che ribadiscono le posizioni già esternate in atti dalla Regione.

Per quanto riguarda le questioni di rito, la Regione ribadisce quanto già precisato in sede di audizione il 16 maggio u.s., giusta verbale prot. n. 68517, insistendo nel ritenere errata l'individuazione del regolamento di vigilanza applicato nella specie dall'Autorità i cui estremi sono citati nella Cri del 25 luglio 2017.

Ad avviso della Regione, infatti, contrariamente alle disposizioni procedurali seguite dall'Ufficio, il regolamento applicabile al presente procedimento sarebbe quello del 9 dicembre 2014 e non l'ultimo del 15 febbraio 2017, entrato in vigore il 1 marzo 2017.

Il regolamento da ultimo approvato, pubblicato in G.u.r.i. n. 49 del 28 febbraio 2017, per espressa statuizione degli articoli 26 e 27 ivi contenuti, è applicabile anche alle segnalazioni già pervenute all'Autorità per le quali non sia stato avviato il procedimento alla data di entrata in vigore (1 marzo 2017).

Ne deriva, pertanto, secondo l'assunto di parte, che siccome la comunicazione di avvio del procedimento è stata trasmessa il 13 febbraio 2017, il regolamento di riferimento andrebbe individuato nel previgente del 2014, con la conseguente applicabilità nel caso che occupa dell'articolo 6, che prevede l'archiviazione tacita ove il procedimento di vigilanza non sia attivato entro 30 giorni dalla data di ricevimento dell'esposto, che qui risale al 27 ottobre 2016 (prot. n. 159391).

In via subordinata, ove si ritenesse applicabile il regolamento del 2017, la Regione assume violato l'articolo 19, comma 1, poiché la Cri del 25 luglio 2017 non contiene menzione di alcuna "raccomandazione vincolante", con ulteriore (asserita) violazione da parte dell'Autorità del comma 3 della medesima disposizione regolamentare, che impone di trasmettere la Cri anche al "dirigente responsabile" ove essa sia preordinata all'adozione di un atto di raccomandazione vincolante.

Nel merito la Regione deduce la correttezza del proprio operato e la legittimità dell'affidamento in house in argomento, evidenziando l'omessa contestazione in Cri di illegittimità riferite all'affidamento originario del 2004 alla società S. e alla presenza della Regione nel capitale sociale.

Inoltre, l'Autorità avrebbe omesso di valorizzare "adeguatamente" in Cri la centralità che riveste nella presente vicenda l'aumento di capitale in A., sottoscritto dalla sola Regione, in conformità alle decisioni assunte dalla Commissione europea in materia di aiuti di Stato tra il 2012 e il 2013, nonché il ruolo della Regione Sardegna a tutela dell'utenza e della cittadinanza in generale.

Nel precisare poi che gli enti locali soci di A., consorziati in Egas, si sono astenuti dal procedere alla sottoscrizione di azioni, la Regione segnala che le condizioni finanziarie di A. sono state riequilibrate anche grazie al flusso finanziario derivante dalla capitalizzazione di prima dotazione che la Regione medesima, come unico azionista disponibile alla sottoscrizione, ha realizzato dal 2012 in poi.

Sui rilievi dell'Autorità relative alla carenza del requisito nella specie del controllo analogo, la Regione assume come "dominante" il ruolo dei Comuni rispetto alla gestione del S.i.i., giudicando invece irrilevante il "temporaneo" possesso della partecipazione sociale di maggioranza da parte della Regione, agganciando per il resto la difesa alle precedenti statuizioni della Commissione europea sulla legittimità dell'attuale assetto societario di A., nonché sulla durata della concessione del S.i.i. fino al 31 dicembre 2025 e sull'assenza di restrizioni alla concorrenza nel mercato dei servizi idrici in Sardegna, anche a seguito agli aiuti di Stato da essa assentiti (aiuti di Stato concretizzatisi con l'aumento di capitale in A. sottoscritto dalla sola Regione).

In conclusione la Regione chiede l'archiviazione del presente procedimento perché improcedibile e, in subordine, ritenendo legittimo l'affidamento in house ad A., peraltro in linea con precedenti pronunciamenti dell'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici (Avcp) che, con delibere nn. 16/2008, 24/2009 e 16/2010 ha già vagliato positivamente la struttura di governance conforme ai principi dell'in house providing, da parte di A., in un periodo in cui la Regione deteneva comunque il 15% delle azioni del gestore.

Per quanto riguarda le controdeduzioni di A. Spa (prot. n. 102230 del 24.8.2017), si rinviene anche qui l'eccezione di rito già sollevata dalla Regione attinente al mancato rispetto del regolamento sull'esercizio dell'attività di vigilanza in relazione alla asserita violazione dell'articolo 19 del regolamento del 15.2.2017 per non aver esplicitato nella comunicazione di risultanze istruttorie l'atto di raccomandazione vincolante che l'Autorità intende adottare.

Nel merito, A. contesta le risultanze istruttorie dell'Autorità nella parte in cui assumono la carenza del controllo analogo in forza della rilevata parcellizzazione dell'azionariato comunale, di per sé sufficiente a vulnerarne la consistenza, ritenendo invece essenziale a tal fine la circostanza che la partecipazione totalitaria del capitale è in mano pubblica.

Ad avviso di A., pertanto, la partecipazione regionale maggioritaria al capitale della società in house, determinata dalla inerzia dei Comuni soci nella fase di sottoscrizione del medesimo capitale, risulta essere irrilevante in considerazione dell'assetto proprietario totalmente pubblico.

Altre controdeduzioni della società in house attengono poi alla intensità dei poteri esercitati da EGAS che, ancorché privo dei poteri di nomina e di revoca dei vertici aziendali, può estrinsecare il "controllo analogo" attraverso l'esercizio di altri poteri che pur gli competono, ed in primis i poteri di approvazione preventiva per i fondamentali documenti di programmazione, di documenti contabili, il piano di sviluppo industriale, l'organigramma, nonché, in linea generale, gli atti di amministrazione straordinaria.

Sotto tale profilo, ad avviso di A., in via preventiva il potere di controllo di EGAS appare pieno, permettendo all'ente di intervenire in tutte le decisioni più significative della società.

Altri strumenti di controllo spettanti ad Egas riguardano, poi, il potere di verificare l'attuazione degli obiettivi strategici ed operativi assegnati, il raggiungimento degli standard temporali e qualitativi i processo e l'andamento dei costi e dei ricavi.

Relativamente alla replica di Egas, acquisita al prot. n. 98873 dell'8 agosto 2017, si tratta non di controdeduzioni alla Cri del 25 luglio 2017 bensì di un deposito documentale, nella specie l'atto di ricorso giurisdizionale presentato da A. Spa dinanzi al Tar Sardegna, notificato il 21 luglio 2017, per l'annullamento del nuovo schema di convenzione per la gestione del S.i.i..

 

Ritenuto in diritto

Dall'esame degli atti contenuti nel fascicolo e alla luce delle controdeduzioni da ultimo pervenute in replica alla comunicazione di risultanze istruttorie si ritiene che permangano significative criticità nella configurazione delle modalità di gestione del servizio idrico integrato in Sardegna.

Preliminarmente, devono essere disattese le eccezioni di rito sollevate in merito alla presunta erronea adozione del regolamento di vigilanza e/o alla violazione dell'articolo 19 del nuovo regolamento del 2017 nella parte in cui le parti pretendono di ravvisare in esse vizi idonei ad inficiare la validità del presente procedimento di vigilanza.

Invero, sebbene la comunicazione di avvio del procedimento sia stata notificata il 13 febbraio 2017, quindi prima dell'entrata in vigore del nuovo regolamento approvato dall'Autorità, pubblicato in Guri n. 49 del 28 febbraio 2017, con la conseguente applicabilità nella specie del previgente regolamento in forza del citato articolo 26, è pur vero il termine previsto dall'articolo 6 del previgente regolamento, di 30 giorni dal ricevimento dell'esposto, ha carattere ordinatorio e non preclude all'Autorità di espletare accertamenti successivamente al suo spirare.

Non essendo configurabile la perentorietà del termine in argomento, pertanto, devono essere disattese le argomentazioni di parte che invocano l'improcedibilità del presente procedimento per intervenuta archiviazione tacita.

Per quanto riguarda poi l'eccezione di rito che attiene alla mancata indicazione in Cri dell'atto di raccomandazione vincolante, in asserita violazione dell'articolo 19 del nuovo regolamento, ci si limita a rilevare che, a tacere della circostanza dell'intervenuta abrogazione, in pendenza del presente procedimento, della norma che prevedeva tale tipo raccomandazione, non si comprende quale effetto caducante sul procedimento di vigilanza possa trarsi dalla omessa indicazione in argomento, stante il carattere di mera eventualità che la caratterizza in presenza delle fattispecie tipizzate.

Anche nel merito le eccezioni di parte non appaiono condivisibili.

Il modulo gestorio del S.i.i. in Sardegna è incentrato su uno schema trilatero dell'in house providing (Regione Sardegna — Egas Sardegna — A. Spa), che si regge su una specifica legislazione regionale (legge regionale n. 4 del 2015), istitutiva di Egas in sostituzione del precedente A.t.o.. Sardegna.

Le principali anomalie rilevate in esito al procedimento di vigilanza in epigrafe investono il controllo analogo "congiunto" su A. Spa, non in linea con i principi e con le disposizioni vigenti in materia di in house, per le seguenti criticità:

— partecipazione azionaria maggioritaria della Regione in A. Spa (68,11%), a fronte dell'eccessiva parcellizzazione delle residue quote azionarie in capo agli enti comunali, che comporta un significativo affievolimento, se non azzeramento, dei poteri di controllo dei Comuni sardi rispetto alle attività della società in house da essi compartecipata;

— assenza nell'ente regionale titolare del S.i.i. (Egas), nella sua veste quindi di ente affidante, di poteri di nomina e di revoca dei vertici societari di A. Spa, ancorché formalmente investito delle attività di programmazione, organizzazione e controllo nei confronti di quest'ultima.

Preliminarmente va delineato il quadro storico e normativo entro cui ricondurre la gestione del S.I.I. in Sardegna da parte di A. Spa, con breve cenno all'attuale situazione economica di A..

Quest'ultima è nata il 22 dicembre 2005 dalla trasformazione di S. Scarl a seguito della fusione delle società consorziate, ed è interamente partecipata da enti pubblici.

All'atto di sottoscrizione della fusione, S. ha assunto la denominazione di A. Spa

In precedenza il sistema contava oltre 130 gestori, tra società di capitali e gestioni comunali, con abnormi disparita di trattamento tra i territori. Attualmente A. è costituita da 342 Comuni soci e dal socio Regione Sardegna (partecipazione 69,87366179%; azioni 189.550.066).

Per quanto riguarda il bilancio, dai dati consultabili nel sito internet della Società risulta che l'esercizio chiuso al 31 dicembre 2015 riporta un risultato positivo pari a 9,788 milioni di euro e, stando a quanto riferito dalla Regione Sardegna in sede di audizione tenutasi il 16 maggio 2017, sia gli aspetti economici che gli aspetti qualitativi del S.i.i. sono in progressivo miglioramento.

L'affidamento diretto del S.i.i. ad un'unica società per azioni interamente a capitale pubblico è stato effettuato ai sensi dell'articolo 113, comma 5, lettera c), del Testo Unico degli Enti locali con decorrenza 1 gennaio 2005, in attuazione delle deliberazioni della Giunta regionale n. 14/18, n. 33/18 e n. 50/13 del 2004, con le quali la Regione ha richiamato l'Autorità all'obbligo di procedere all'individuazione del gestore d'Ambito e all'affidamento del servizio, entro il 31 dicembre 2004, nel rispetto delle direttive europee relative al cofinanziamento degli interventi previsti nel Piano operativo triennale (Pot). A. gestisce il S.i.i. in base ad una convenzione con una durata di 26 anni, sulla base del Piano d'Ambito approvato nel 2002.

Dall'esame della documentazione prodotta unitamente all'esposto e, in particolare, dallo Statuto di A. (articolo 3, comma 1), per quanto qui di interesse, risulta che la Società ha per oggetto "la gestione, ai sensi dell'articolo 113, comma 5, lettera C) del Dlgs 18 agosto 2000 n. 267, del servizio idrico integrato esclusivamente nell'ambito ottimale (A.t.o.) unico della Sardegna e sulla base di convenzioni aventi contenuti stabiliti preventivamente dall'Autorità d'Ambito".

Inoltre l'articolo 6, comma 2, del medesimo Statuto precisa che "…la quota del capitale pubblico non potrà, in ogni caso, essere inferiore al 100% per tutta la durata della società".

È poi espressamente previsto nello Statuto il vincolo di partecipazione pubblica totalitaria non solo in sede di costituzione ma anche in corso di esercizio laddove si debba procedere ad aumenti di capitale (cfr. anche articolo 6 commi 7 e ss.) o a trasferimenti di azioni (cfr. articolo 9).

Con specifico riferimento al controllo analogo, poi, lo Statuto prevede all'articolo 11, commi 2 e 3, che "2. L'attività della società dovrà essere svolta in conformità agli indirizzi e alle prescrizioni stabiliti ed esercitabili sulla base della convenzione di affidamento del servizio […] per le finalità dell'esercizio del controllo analogo da parte dell'A.t.o.. […] 3. Sempre per la finalità dell'esercizio del controllo analogo, l'A.t.o. avrà accesso agli atti della società e dovrà ottenere le informazioni previste nella convenzione di affidamento che siano funzionali all'esercizio del controllo suddetto".

Ciò posto, esaminate le controdeduzioni di parte da ultimo depositate, permane la principale criticità già contestata in Cri attinente alla carenza dei requisiti essenziali del controllo analogo, atteso che la partecipazione azionaria regionale, peraltro in misura straordinariamente maggioritaria, rende l'azionariato dei Comuni sardi del tutto irrilevante in sede assembleare per ciò che concerne il concreto esercizio del controllo analogo da parte degli stessi.

Non è quindi configurabile alcun controllo degli enti comunali su A. e, anche ove fosse teoricamente ipotizzabile, esso assume connotati di assoluta ininfluenza sulla gestione della società in house.

L'azionariato dei Comuni, a stretto rigore, per rientrare nei canoni tradizionali dell'in house, dovrebbe essere totalitario e tale da consentire a tali enti, anche mediante la loro presenza in Egas, di esercitare il controllo analogo quantomeno in forma congiunta.

Se è vero che la partecipazione azionaria della Regione in A. è destinata a diminuire, per espressa disposizione di legge (articolo 15 legge regionale n. 4/2015), entro cinque anni dall'entrata in vigore della stessa, quindi entro il mese di aprile del 2020, per assicurare il ruolo degli enti locali e la loro cooperazione in vista del raggiungimento dei fini prefissati dal legislatore regionale, è pur vero che anche a regime, ossia dal 2020, la criticità che mina il controllo analogo non sarà affatto superata.

Ai sensi dell'articolo 15 della legge regionale n. 4/2015, rubricato "Principi di sussidiarietà, di differenziazione e di adeguatezza", infatti, "La Regione, al fine di assicurare il ruolo degli enti locali e la loro cooperazione in vista del raggiungimento di fini unitari nello spazio territoriale che il legislatore regionale reputa ottimale, con deliberazione della Giunta regionale garantisce, entro cinque anni dalla entrata in vigore della presente legge, la cessione ai comuni delle proprie azioni di A. Spa, gestore del servizio idrico integrato alla data di entrata in vigore della presente legge, per un controvalore al prezzo simbolico di un euro ogni mille azioni, al fine di mantenere una quota di partecipazione della Regione nel limite massimo del 49 per cento del capitale sociale".

La seconda criticità, che in questa sede si ritiene di ribadire a valle dell'esame delle controdeduzioni alla Cri, risiede nell'assenza di poteri di nomina e revoca degli organi di vertice di A. in capo ad Egas, stante la previsione dell'articolo 13 dello statuto societario ai sensi del quale spetta all'assemblea ordinaria degli azionisti (quindi alla Regione e ai Comuni) deliberare in ordine alla nomina e revoca degli amministratori, nonché alla nomina e revoca dei sindaci e del Presidente del collegio sindacale, ferma l'applicazione dell'articolo 2400, 2° comma cod. civ. e del soggetto al quale è demandato il controllo contabile.

Ne deriva che Egas, e quindi i Comuni in esso "consorziati", solo formalmente esercitano il controllo su A., atteso che non vi è dubbio che per espressa previsione statutaria il cardine attraverso cui si estrinseca il controllo analogo si sostanzia nei suddetti poteri di nomina e revoca incentrati sulla Regione Sardegna per effetto della sua partecipazione maggioritaria.

Pertanto, a seguito dell'esame delle memorie e dei documenti prodotti dalle parti in risposta alla comunicazione di risultanze istruttorie, devono confermarsi in questa sede le anomalie ivi prospettate per palese carenza nell'in house in argomento del prescritto requisito del controllo analogo, sia che si inquadri l'affidamento de quo nel contesto della disciplina previgente al nuovo codice dei contratti pubblici, ratione temporis applicabile al caso di specie, sia che si voglia contestualizzare tale problematica nell'ambito della nuova disciplina (articolo 5 Dlgs n. 50 del 2016; articolo 16 Dlgs n. 175 del 2016; Linee guida Anac, giusta documento approvato dal Consiglio nell'Adunanza del 28 dicembre 2016).

Ed infatti, argomentando dal contesto normativo e giurisprudenziale sviluppatosi sulla figura comunitaria dell'in house providing nel periodo antecedente all'entrata in vigore del Dlgs n. 50/2016 (19 aprile 2016), il controllo analogo, unitamente ad altri requisiti (la destinazione funzionale dell'attività, la totale composizione pubblica del capitale sociale, ed altri), sin dalla nota sentenza Teckal del 1999 (Corte Giust. 18 novembre 1999), è stato inteso come controllo che l'ente proprietario della società in house deve esercitare su quest'ultima con caratteri di incisività e dominanza "analoghi" a quelli che si rinvengono nel controllo che lo stesso ente esercita sui propri servizi.

Emerge per tabulas, invece, che i Comuni sardi non esercitano il controllo analogo su A. e che esso è strutturato in modo anomalo e non in linea con i requisiti che dovrebbero caratterizzarlo, in quanto in prevalenza incentrato sulla Regione, che lo esercita di fatto mediante i poteri di nomina e di revoca che le competono per statuto, e in modo residuale e apparente su Egas per effetto dell'articolo 2, comma 2, della legge regionale 4 febbraio 2015 n. 4, ai sensi del quale "L'Ente di governo dell'ambito della Sardegna regolamenta, sussistendone le condizioni, l'esercizio, sul soggetto affidatario del servizio, del controllo analogo a quello effettuato sui propri servizi".

In assenza di concreti poteri di intervento su A., quali appunto quelli di nomina e di revoca degli amministratori, appare altresì svuotata di contenuto la previsione contenuta nel comma 3 del citato articolo 2, secondo cui "La convenzione di gestione contiene, per il soggetto gestore, l'obbligo di assicurare, comunque, da parte dell'Ente di governo dell'ambito della Sardegna, il più completo esercizio dell'attività di controllo".

Il controllo analogo, dunque, risulta carente sia in relazione ai compiti demandati ad Egas, perché i poteri di direzione e controllo previsti dallo Statuto (articolo 11) sono insufficienti a soddisfare i caratteri di incisività propri del "controllo analogo", non potendosi desumere da essi il potere di influenzare in modo significativo l'attività della società in house, sia in relazione ai poteri di nomina degli organi di vertice della società in house.

Al fine di meglio comprendere le logiche che sovraintendono ai poteri decisionali di Egas è opportuno delineare la disciplina relativa agli organi dell'ente.

Il dato normativo di riferimento va individuato nella legge regionale 4 febbraio 2015 n. 4, e segnatamente nell'articolo 6 (Organi dell'Ente di governo dell'ambito della Sardegna), il quale conferisce all'ente personalità giuridica e autonomia organizzativa e patrimoniale, per l'unico ambito territoriale ottimale della Sardegna, prevedendo che ad esso debbano partecipare obbligatoriamente i comuni, nonché la Regione Sardegna con le modalità stabilite dalla legge medesima.

L'ordinamento dell'Ente è disciplinato dallo statuto. L'articolo 6 comma 3 della legge regionale 4/2015 prevede poi che "le quote di rappresentatività dei comuni, al fine della contribuzione al fondo di dotazione e dell'esercizio delle prerogative previste dalla presente legge, sono stabilite dallo statuto e sono determinate:  a) per il 70 per cento in rapporto alla popolazione residente nel comune;  b) per il 30 per cento in rapporto al territorio comunale".

L'articolo 6 comma 5 della medesima legge individua poi gli organi di governo dell'Egas nel Comitato istituzionale d'ambito e nelle conferenze territoriali.

Del Comitato istituzionale d'ambito fanno parte: a) il Presidente della Regione o un suo delegato; b) due componenti scelti tra i sindaci dei comuni capoluogo di provincia;  c) due componenti scelti tra i sindaci dei comuni con popolazione uguale o superiore a 10.000 abitanti:  d) due componenti scelti tra i sindaci dei comuni con popolazione uguale o superiore a 3.000 abitanti e inferiore a 10.000 abitanti;  e) quattro componenti scelti tra i sindaci dei comuni con popolazione inferiore a 3.000 abitanti.

Per quanto riguarda gli organi di amministrazione e gestione l'articolo 6 comma 6 della cit. legge regionale prevede testualmente che "All'attività di direzione della gestione tecnica, amministrativa e finanziaria dell'Ente e all'adozione degli atti che lo impegnano verso l'esterno è preposto un dirigente, con funzione di direttore, scelto tra soggetti estranei all'ente, in possesso di idonea laurea, di alta professionalità e comprovata esperienza manageriale esercitata per almeno cinque anni nel settore dei servizi pubblici locali ovvero con certificata esperienza amministrativa, tecnica o gestionale con funzioni dirigenziali in organismi ed enti pubblici o privati o aziende pubbliche o private dei servizi pubblici locali e, in ogni caso in possesso di comprovata esperienza almeno quinquennale nel settore dei servizi idrici in organismi ed enti pubblici o privati o aziende pubbliche o private. L'incarico è conferito secondo le modalità previste dallo statuto. Il rapporto di lavoro del direttore è disciplinato con contratto di diritto privato della durata di cinque anni, rinnovabile per una sola volta, ed ha il carattere dell'esclusività".

I sindaci componenti del Comitato istituzionale d'ambito sono scelti dal Consiglio delle autonomie locali, in ciascuna categoria e fascia di appartenenza e nel rispetto dei criteri dallo stesso individuati (articolo 7, comma 2). Il Comitato istituzionale d'ambito approva con deliberazione tutti gli atti fondamentali concernenti l'attività dell'Ente di governo (articolo 7, comma 7). Il Comitato istituzionale d'ambito delibera validamente quando sia presente la maggioranza assoluta dei componenti. In caso di parità, prevale il voto del presidente (articolo 7, comma 8).

La disciplina sulle Conferenze territoriali di Egas, invece, è contenuta nell'articolo 8 della L. reg. n. 4/2015, che al comma 2 prevede che "Ciascuna conferenza territoriale è composta dai sindaci dei comuni ricadenti nell'ambito territoriale di riferimento".

In conclusione, dall'esame delle controdeduzioni da ultimo acquisite, l'Autorità ritiene che non emergano significativi elementi a discarico rispetto ai rilievi formulati in CRI, nei limiti di cui in motivazione

 

Tutto ciò considerato e ritenuto

 

Delibera

— di confermare i rilievi e le criticità contestate con comunicazione di risultanze istruttorie prot. n. 94771 del 25 luglio 2017 nei limiti di cui in motivazione, atteso  che dall'analisi dei documenti e delle controdeduzioni prodotte in atti si evince un sistema di gestione del S.i.i. in Sardegna non in linea con la disciplina in materia di in house providing, non potendosi postulare nel caso di specie il necessario requisito del controllo analogo, neppure in forma congiunta, difettando in capo alle amministrazioni comunali significativi poteri in grado di influenzare in modo determinante gli obiettivi strategici e le decisioni rilevanti della società in house A. Spa;

— di invitare la Regione Sardegna e l'Ente di governo dell'ambito della Sardegna, ciascuno nei limiti delle rispettive competenze istituzionali, a comunicare all'Autorità le iniziative e/o gli atti che intendono adottare per rimuovere le criticità rilevate nella presente delibera, mediante sintetica informativa da trasmettere entro il termine di 45 giorni dalla ricezione della stessa;

— di dare mandato al competente Ufficio dell'Autorità di inviare la presente delibera all'Egas — Ente di governo dell'ambito della Sardegna in persona del legale rappresentante p.t., nonché alla Regione autonoma della Sardegna Direzione generale dell'area legale, ad A. Spa in persona del legale rappresentante p.t., ed infine agli esponenti con le stesse modalità adottate per la trasmissione della comunicazione di risultanze istruttorie;

— di trasmettere la presente delibera, a cura del competente Ufficio, anche all'Autorità garante della concorrenza e del mercato;

— di disporre infine che la presente delibera sia pubblicata, oltre che nel sito istituzionale dell'Autorità, anche in quelli della Regione Sardegna e dell'Egas, ai sensi dell'articolo 23 del vigente regolamento di vigilanza, per un periodo non inferiore ad un anno.

Il Presidente

Raffaele Cantone

 

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 11 ottobre 2017.