Tar Lazio

Sentenza 12 febbraio 2014, n. 1693

 

Repubblica italiana

In nome del popolo italiano

 

Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio

(Sezione Terza Ter)

 

ha pronunciato la presente

 

Sentenza

 

sul ricorso numero di registro generale 4183 del 2013, proposto da:

(A) Srl, in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dagli avvocati (omissis), (omissis);

 

contro

Società Gse Gestore dei servizi energetici Spa, in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dagli avvocati (omissis), (omissis), (omissis), (omissis);

Ministero dello sviluppo economico, Ministero dell'ambiente e della tutela del territorio e del mare, Cassa conguaglio per il settore elettrico, rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura generale dello Stato, (omissis);

 

per l'annullamento

note recanti attività di verifica ai sensi del Dm 5 maggio 2011 per l'impianto fotovoltaico denominato "(omissis)" di potenza pari a 969,60 kW sito in (omissis) — numero identificativo impianto 803862 — risarcimento danni.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Società Gse Gestore dei servizi energetici Spa, di Ministero dello sviluppo economico, di Ministero dell'ambiente e della tutela del territorio e del mare e di Cassa conguaglio per il settore elettrico;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 28 novembre 2013 il dott. (omissis) e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

Fatto

Con ricorso notificato il 26 aprile 2013 e depositato il 9 maggio successivo la società (A) a r.l. ha impugnato le note del 28 febbraio 2013, 8 febbraio 2013, 20 novembre 2012 e verbale di sopralluogo del 23 novembre 2012 del Gse, relative alla procedura di decadenza dal diritto alle tariffe incentivanti di cui al Dm 5 maggio 2011 e all'annullamento in autotutela del provvedimento di ammissione alle suddette tariffe.

Il provvedimento si basa sostanzialmente su una interpretazione dell'articolo 3 comma 1 lettera c) del Dm 5 maggio 2011 che considera l'impianto collegato in parallelo con il sistema elettrico ( prima delle condizioni per considerare l'impianto entrato in esercizio), solo se si verifica anche che il sistema di generazione funziona e produce energia. Nel caso in esame infatti è emerso dalle verifiche che alla data dichiarata dall'impresa di entrata in esercizio dell'impianto (24 agosto 2012), questo non produceva energia, avendo cominciato a fornirla al sistema solo in data successiva al 21 ottobre 2012.

Poiché per usufruire delle tariffe incentivanti del Dm 5 maggio 2011 l'ultima data utile di entrata in esercizio era il 26 agosto 2011, e considerato che per le ragioni suddette, l'impianto non poteva considerarsi entrato in esercizio il 24 agosto 2012 per mancanza della prima delle condizioni previste (collegamento in parallelo, con produzione di energia, secondo il Gse) ma solo successivamente al 21 ottobre 2012, il Gse ha appunto dichiarato la ricorrente decaduta dal beneficio in un primo tempo concesso, annullando in autotutela detto provvedimento concessorio.

Parte ricorrente impugna detti atti per le seguenti ragioni:

1) violazione dell'articolo 3 comma 1 lettera c) del Dm 5 maggio 2011; delle "Regole applicative per il riconoscimento delle tariffe incentivanti previste dal Dm 5 maggio 2011" del Gse ; eccesso di potere per contraddittorietà, illogicità ed erronea presupposizione di fatto: in data 24 agosto 2012 l'impianto doveva considerarsi entrato in esercizio in quanto collegato in parallelo, come da dichiarazione di conferma allacciamento rilasciata da Enel Distribuzione;

2) stessa rubrica, sotto altro profilo: l'articolo 3 comma 1 lettera c) non richiede per l'entrata in esercizio la dimostrazione del funzionamento del collegamento in parallelo e cioè la produzione di energia elettrica dell'impianto; tale ulteriore requisito è richiesto solo dal successivo Dm (articolo 2 lettera b del quinto conto energia) e riguarda ovviamente gli impianti entrati in esercizio dopo il 26 agosto 2012; nemmeno le "Regole applicative" dettate dal Gse contemplano tale ulteriore requisito;

3) stessa rubrica; eccesso di potere per carenza istruttoria e di motivazione: il richiamo fatto dal Gse al documento terminologico dell'Unione internazionale dei produttori e distributori di energia elettrica (Unipede) è inconferente, sia perché la fonte normativa è il Dm 5 maggio 2011 sia perché comunque nel documento tecnico indicato (verosimilmente del 1991) non si rintraccia la definizione assunta dal Gse; e così nemmeno la normativa tecnica Cei genericamente richiamata, che invece dà rilevanza proprio alla dichiarazione di conferma di allacciamento rilasciata dall'Enel;

4) eccesso di potere per illogicità ed erronea presupposizione di fatto; eccesso di potere per carenza d'istruttoria e di motivazione: dalla mancata produzione di energia non può desumersi il mancato allacciamento in parallelo: l'impianto aveva comunque prodotto energia ed era in grado di produrla sin dal 24 agosto 2012;

5) violazione degli articoli 7 e 10-bis della legge n. 241/1990; eccesso di potere per violazione del principio del giusto procedimento: non è stato dato avviso dell'avvio del procedimento per la decadenza dai benefici, né fornite indicazioni delle ragioni ostative alla concessione del beneficio stesso; le comunicazioni fornite non indicavano chiaramente che si procedeva a tale scopo;

6) violazione dell'articolo 21-nonies della legge n. 241/1990; eccesso di potere per carenza di motivazione e violazione del principio dell'affidamento: non sono state evidenziate le ragioni di interesse pubblico all'annullamento in autotutela del provvedimento concessorio; è intercorso un tempo non ragionevole; non sono stati valutati i contrapposti interessi del privato.

Si richiede il risarcimento del danno.

Costituitosi il Gse ha sostenuto l'infondatezza del ricorso: premesso che l'obiettivo del quarto conto energia (Dm 5 maggio 2011) è rappresentato da una potenza installata a livello nazionale di circa 23.000 MW corrispondente ad un costo indicativo cumulativo annuo degli incentivi stimabile tra 6 e 7 miliardi di euro e che al raggiungimento del minore dei valori di costo indicativo cumulativo annuo possono essere riviste le modalità di incentivazione di cui allo stesso Dm del 5 maggio 2011, dal complesso normativo che regola la materia, compresa la terminologia Unipede, si evince chiaramente che il concetto di collegamento in parallelo implica anche la produzione di energia dell'impianto e la fornitura della stessa alla rete, così come del resto precisato nel Dm 5 luglio 2012; considerato che è stato accertato che la produzione di energia è iniziata dopo il 21 ottobre 2012, l'impianto non poteva considerarsi entrato in esercizio il 24 agosto 2012; la dichiarazione di conferma allacciamento rilasciata dall'Enel si limita a verificare la corrispondenza fra i dati comunicati dal richiedente in Gaudi ( sistema di gestione delle anagrafiche uniche degli impianti, il quale consente agli operatori di comunicare per via telematica tutti i dati anagrafici e tecnici degli impianti e delle unità produttive) e lo stato dei luoghi; lo stesso ricorrente assume che l'impianto è stato immediatamente spento e non ha quindi immesso energia in rete; la necessità della produzione di energia per considerare l'impianto collegato in parallelo si desume anche dall'articolo 2 comma 1 lettera h) del Dm 11 novembre 1999, dall'articolo 2 comma 1 lettera l del Dm 24 ottobre 2005, dall'articolo 2 comma 1 lettera m del Dm 18 dicembre 2008; non c'è prova che l'impianto ha prodotto energia il 24 agosto 2012;il Gse ha valutato le osservazioni del richiedente; è stata fornita comunicazione di avvio del procedimento con nota del 20 novembre 2012, in ogni caso si tratta di atto vincolato; le ragioni di interesse pubblico all'autoannullamento si sostanziano chiaramente nell'esigenza di evitare indebiti esborsi di denaro pubblico e che i tempi devono ritenersi congrui.

Risulta formalmente costituito anche il Ministero per lo sviluppo economico.

Con memorie parte ricorrente e Gse hanno ribadito le rispettive tesi e replicato: in particolare parte ricorrente ha precisato che il 24 agosto 2012 l'impianto ha prodotto energia, che però non è stata registrata in quanto inferiore alla quantità prevista in scaglioni per la registrazione stessa; i decreti ministeriali citati dal Gse sono anteriori a quello del 5 maggio 2011, che è l'unico che disciplina la specifica fattispecie qui in esame; il documento Unipede non si riferisce agli impianti fotovoltaici e comunque riguarda l'espressione "primo parallelo con la rete" e non a quella "collegamento in parallelo" contenuta nel quarto conto energia; il Gse con note interlocutorie aveva chiesto chiarimenti sull'entrata in esercizio dell'impianto, ma non aveva indicato che si procedeva ai fini dell'eventuale decadenza dai benefici.

Il Gse ha precisato che al 23 novembre 2012 risultava che l'impianto aveva immesso in rete zero KWh; i decreti ministeriali citati definiscono l'entrata in esercizio come primo funzionamento dell'impianto in parallelo con il sistema elettrico, così come le norme tecniche Unipede; non sussistono i vizi procedimentali rilevati.

Alla pubblica udienza del 28 novembre 2013 la causa è stata trattenuta in decisione.

 

Diritto

Con il ricorso in epigrafe una società di gestione di impianto fotovoltaico ha impugnato il provvedimento con il quale il Gse l'ha dichiarata decaduta dalla tariffa incentivante del quarto conto energia approvato con Dm 5 maggio 2011, ed ha annullato in autotutela il provvedimento con il quale il beneficio era stato in un primo tempo concesso.

Il ricorso è fondato e deve essere accolto con conseguente annullamento del provvedimento impugnato.

Quest'ultimo si basa essenzialmente sul fatto che l'impianto non poteva considerarsi entrato in esercizio alla data indicata dalla ricorrente del 24 agosto 2012, in quanto a tale data non produceva energia da immettere nella rete; considerato che il 26 agosto 2012 era l'ultima data utile per poter usufruire delle tariffe incentivanti del quarto conto energia, e visto che, dalle verifiche effettuate, l'impianto non ha prodotto energia quanto meno fino al 21 ottobre 2012, veniva a mancare un presupposto essenziale per considerare l'impianto entrato tempestivamente in esercizio, e cioè la contestuale fornitura di energia elettrica.

Il provvedimento si basa sull'interpretazione data dal Gse all'articolo 3 comma 1 lettera c) del Dm 5 maggio 2011, nel senso di ritenere che il primo presupposto per poter considerare l'impianto entrato in esercizio, e cioè l'avvenuto collegamento in parallelo dell'impianto con il sistema elettrico (c1), si verifica solo se si dimostra anche la fornitura di energia alla rete.

Il Collegio non ritiene fondata tale interpretazione, sulla scorta delle prime tre censure avanzate in ricorso.

La disciplina della fattispecie si rintraccia, come detto, nel Dm 5 maggio 2011 che regola le tariffe incentivanti del quarto conto energia; all'articolo 3, che contiene le "definizioni", il comma 1 lettera c) contiene appunto la definizione di "data di entrata in esercizio di un impianto fotovoltaico", stabilendo che essa è la prima data utile a decorrere dalla quale sono verificate tutte le seguenti condizioni: c1) l'impianto è collegato in parallelo con il sistema elettrico; c2) risultano installati tutti i contatori necessari per la contabilizzazione dell'energia prodotta e scambiata o ceduta con la rete; c3) risultano assolti tutti gli eventuali obblighi relativi alla regolazione dell'accesso alle reti.

Orbene appare evidente che alla lettera c1) la norma prevede che l'impianto sia collegato in parallelo alla rete, che sia cioè collegato in maniera tale da consentire lo scambio dell'energia prodotta; non prevede l'ulteriore requisito della produzione in quel momento dell'energia elettrica.

Il Gse assume che dai decreti precedenti (dall'articolo 2 comma 1 lettera h) del Dm 11 novembre 1999, dall'articolo 2 comma 1 lettera l del Dm 24 ottobre 2005, dall'articolo 2 comma 1 lettera m del Dm 18 dicembre 2008) e dalle norme tecniche Unipede (Unione internazionale dei produttori e distributori di energia elettrica) "Terminologia impiegata nelle statistiche dell'energia elettrica" , si evince chiaramente che la data di entrata in esercizio di un impianto è quella in cui si verifica il primo funzionamento dell'impianto in parallelo con il sistema elettrico.

Il Collegio non condivide tale assunto.

In primo luogo deve osservarsi che l'accesso alle tariffe incentivanti del quarto conto energia è disciplinato in maniera esaustiva dal Dm 5 maggio 2011, il quale contiene anche la definizione di data di entrata in esercizio dell'impianto; definizione nella quale il primo requisito previsto, e cioè il collegamento in parallelo con la rete elettrica non contempla l'ulteriore condizione della produzione di energia a quel momento (ed eventualmente in quale misura); solo nel Dm successivo 5 luglio 2012, relativo al quinto conto energia, la definizione di data di entrata in esercizio dell'impianto contempla il funzionamento: ma la disciplina è completamente diversa dal citato articolo 3 del Dm 5 maggio 2011, in quanto testualmente recita: "data di entrata in esercizio di un impianto fotovoltaico: è la data in cui si effettua il primo funzionamento dell'impianto in parallelo con il sistema elettrico, comunicata dal gestore di rete e dallo stesso registrata in Gaudì (sistema di gestione delle anagrafiche uniche degli impianti, il quale consente agli operatori di comunicare per via telematica tutti i dati anagrafici e tecnici degli impianti e delle unità produttive); ma tale definizione riguarda evidentemente gli impianti entrati in esercizio successivamente al 26 agosto 2012 e per i quali sono previste le tariffe incentivanti del quinto conto energia; verosimilmente il legislatore secondario si è reso successivamente conto dell'inadeguatezza della disciplina precedente a ricomprendere nel concetto di data di entrata in esercizio anche il primo funzionamento e la contestuale produzione di energia elettrica.

Stesso discorso vale per gli altri decreti ministeriali citati dalla resistente, che peraltro sono anche anteriori al Dm qui applicabile.

Neanche la terminologia Unipede soccorre alla tesi di parte resistente: in primo luogo perché come detto, il quarto conto contiene una sua autonoma ed esaustiva disciplina; in secondo luogo perché il documento tecnico in questione non riguarda gli impianti fotovoltaici; in terzo luogo perché il documento si riferisce al "primo parallelo con la rete" che non contiene l'espressione "collegamento" ma si riferisce appunto al primo "funzionamento" in parallelo; non si dice affatto, cioè, che il primo collegamento in parallelo deve necessariamente coincidere con il primo funzionamento in parallelo, essendo all'evidenza due concetti chiaramente distinti.

Peraltro la ricorrente aveva prodotto la dichiarazione di conferma allacciamento sottoscritta anche da tecnico incaricato di Enel distribuzione, dalla quale risulta che alla data del 24 agosto 2012 l'impianto doveva considerarsi a tutti gli effetti in tensione.

Al riguardo il Gse assume che tale documento ha effetti limitati alla verifica della corrispondenza fra i dati comunicati dal richiedente in Gaudi e lo stato dei luoghi.

Ma, a prescindere dal fatto che il documento afferma chiaramente che dal 24 agosto 2012 l'impianto doveva considerarsi a tutti gli effetti in tensione, e quindi collegato con la rete, anche dalla risposta data da Enel distribuzione al Gse (20 settembre 2012) risulta che è stata effettuata la verifica di corrispondenza proprio al fine di poter attivare la connessione; non vi possono quindi essere dubbi sul fatto che alla data del 24 agosto 2012 l'impianto era collegato alla rete.

Ovviamente tale documento non certifica la produzione di energia elettrica a quella data e, al riguardo, nemmeno gli argomenti addotti da parte ricorrente per dimostrare che comunque l'impianto aveva prodotto una sia pur minima quantità di energia, appaiono condivisibili, proprio per la mancanza di adeguate attestazioni tecniche al riguardo; è pertanto da respingere il quarto profilo di gravame.

Peraltro, e conclusivamente, si evidenzia come il possesso della suddetta dichiarazione di conferma dell'avvenuto allacciamento e l'espressione letterale dell'articolo 3 comma 1 lettera c1) in ordine al primo requisito per poter considerare l'impianto entrato in esercizio ( e cioè il collegamento in parallelo con il sistema elettrico) configurano senz'altro un ragionevole affidamento del richiedente in ordine alla regolarità, sotto tale profilo, della sua domanda ed alla legittima aspettativa a percepire le tariffe incentivanti del quarto conto.

Il ricorso deve pertanto essere accolto, risultando fondati i primi tre profili di gravame, in parte il sesto, infondato il quarto ed assorbite le ulteriori censure.

L'accoglimento della parte impugnatoria del gravame assorbe altresì l'istanza di risarcimento del danno, così come formulata.

La novità delle questioni trattate induce il Collegio a compensare integralmente le spese del giudizio.

 

PQM

 

Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Sezione Terza Ter)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l'effetto annulla l'atto impugnato.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nelle camere di consiglio del giorno 28 novembre 2013 e 16 gennaio 2014 con l'intervento dei Magistrati:

(omissis)

 

Depositata in segreteria il 12 febbraio 2014.