Tar Marche

Sentenza 10 ottobre 2013, n. 659

 

Repubblica italiana

In nome del popolo italiano

 

Il Tribunale amministrativo regionale per le Marche

(Sezione Prima)

 

ha pronunciato la presente

 

Sentenza

 

sul ricorso numero di registro generale 514 del 2012, proposto da:

Comune di Corridonia, rappresentato e difeso dall'avvocato (omissis), con domicilio eletto presso avvocato (omissis);

 

contro

Regione Marche, rappresentata e difesa dall'avvocato (omissis), con domicilio eletto presso (omissis);

Provincia di Macerata, rappresentata e difesa dall'avvocato (omissis);

Regione Marche P.f. rete elettrica regionale, autorizzazioni energetiche, gas ed idrocarburi, Provincia di Macerata Settore 10 – Ambiente, non costituito in giudizio;

 

nei confronti

di (omissis) Srl, rappresentato e difeso dagli avvocato(omissis), (omissis);

 

e con l'intervento di

ad adiuvandum:

Comitato salute e conservazione del territorio per Corridonia, rappresentato e difeso dall'avvocato (omissis);

 

per l'annullamento

— del decreto del dirigente della P.f. rete elettrica regionale, autorizzazioni energetiche, n. 52/efr del 5 giugno 2012 della Regione Marche

— del verbale della conferenza dei servizi del 7 febbraio 2012.

— del parere del Servizio attività normativa e legale della Regione Marche prot. 51177797 del 24 maggio 2012.

— della determinazione dirigenziale n. 33 del 26 gennaio 2012 del Dirigente del Settore 10 della Provincia di Macerata di archiviazione del procedimento di Via.

-nonché di tutti gli atti presupposti, conseguenti e commessi.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Regione Marche e di Provincia Di Macerata e di (omissis) Srl;

Visto l'atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale proposto dal ricorrente incidentale (omissis) Srl, rappresentato e difeso dagli avvocati(omissis), (omissis), con domicilio eletto presso avvocato (omissis);

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 giugno 2013 il dott. (omissis) e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

Fatto e diritto

Il Comune ricorrente impugna il provvedimento con cui la Regione Marche ha rilasciato a (omissis) Srl l'autorizzazione unica ex articolo 12 Dlgs 387/2003, relativamente ad un impianto per la produzione di energia elettrica da biogas della potenza di 999 Kwe, da ubicare nel territorio del Comune di Corridonia.

Nel ricorso sono dedotti i seguenti vizi di legittimità del provvedimento impugnato e del procedimento dal quale esso è scaturito:

-violazione e falsa applicazione della legge regionale 14 aprile 2004 n. 7, della Dgr 164/2009, della direttiva 85/337/Ce sostituita dalla direttiva, 2011/92/Ce, illegittimità del provvedimento di archiviazione per improcedibilità del procedimento di verifica di assoggettabilità a Via — Illegittimità derivata del decreto del Dirigente della P.f. rete elettrica regionale, autorizzazioni energetiche, gas ed idrocarburi, a firma del responsabile ing. (omissis), n. 52/efr del 5 giugno 2012.

Espone il Comune ricorrente che l'istanza ex articolo 12 Dlgs 387/2003 fu presentata dalla (omissis) in data 19 ottobre 2011, cioè nella vigenza della Lr 7/2004 in materia di procedura di Via, la quale, unitamente alla attuativa Dgr 164 del 9 febbraio 2009, prevedeva pacificamente la sottoposizione del progetto di impianto de quo alla verifica preliminare di assoggettabilità a Via e che l'autorità competente per tale verifica fosse la Provincia di Macerata, la quale infatti ha dato avvio al relativo sub-procedimento, su richiesta della medesima società. La Via sarebbe stata dichiarata improcedibile dopo l'entrata in vigore della Lr 20 del 31 ottobre 2011, entrata in vigore il 9 novembre 2011, che modificando la lettera n-terdecies) del punto 6) dell'allegato 132 alla Lr 7/2004, e abrogando l'articolo 57 della Lr 31/2009 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale 2010 e pluriennale 2010/2012 della Regione. Legge finanziaria 2010), ha eliminato la procedura di verifica, come si ricava dal provvedimento finale dell'Amministrazione provinciale di Macerata sopra ricordato. Sulla base di ciò, la procedura di screening già avviata è stata invece archiviata per improcedibilità, espressamente sulla base di un parere dell'Ente regionale (Posizione di funzione valutazioni ed autorizzazioni ambientali — prot. Provincia n. 5530 del 24 gennaio 2012) che ha asserito l'applicabilità della nuova normativa anche al procedimento, in esame. Inoltre, la normativa sopravvenuta sarebbe incompatibile la direttiva comunitaria 2011/92/Ue del 13 dicembre 2011 (pubblicata sulla Guce in data 28 gennaio 12 in vigore dal 17 febbraio 2012), che ha sostituito la precedente direttiva 85/337/Cee, nonché la precedente direttiva appena citata.

— violazione delle norme in materia di conferenza dei servizi. Illegittimità provvedimento finale. Eccesso di potere per carenza di istruttoria. Nullità/illegittimità del verbale 7 febbraio 2012 per la mancata presenza dei rappresentanti degli enti per legittimo impedimento violazione dell'articolo 13.1, lettera c) — Violazione delle norme in materia di conferenza dei servizi decisoria. Valore interlocutorio del verbale della CdS del 21 febbraio 2012. Eccesso di potere per carenza di istruttoria. Illegittimità derivata del provvedimento finale. Violazione delle norme in materia di conferenza di servizi decisoria. Mancata convocazione dell'Agenzia regionale per la protezione ambientale delle Marche. Violazione delle norme in materia di conferenza di servizi decisoria. Mancato avvio della procedura ex articolo 14-quater comma 3 della legge 241/1990 per il caso di motivato dissenso formulato in seno alla conferenza da parte di una amministrazione preposta alla tutela paesaggistico-territoriale.

Con il secondo motivo di ricorso, articolato in quattro sotto-motivi, parte ricorrente lamenta l'irregolare svolgimento della conferenza di servizi sotto più profili, in particolare per la mancata considerazione dell'impedimento dei rappresentati di enti nel procedimento, per l'invalidità della conferenza di servizio del 21 febbraio 2012 (che doveva essere di carattere istruttorio), la mancata convocazione dell'Arpam e la mancata devoluzione della decisione al Consiglio dei Ministri per il parere negativo comunale.

-violazione e/o falsa applicazione dell'articolo 12, commi 3, 4 e 7 del Dlgs 29 dicembre 2003 n. 387. violazione articoli 12 e 13 Lr 34/1992. Violazione dell'articolo 3 legge 241/1990 e dei principi in tema di giusto procedimento. Eccesso di potere per carenza / insufficienza della motivazione. Eccesso di potere per difetto di istruttoria. Illegittimità del decreto del Dirigente della P.f. rete elettrica regionale, autorizzazioni energetiche, gas ed idrocarburi, a firma del responsabile ing. (omissis), n. 52/efr del 5 giugno 2012.

Con il quarto motivo il Comune contesta la compatibilità paesaggistico ambientale dell'impianto, anche con riferimento alle previsioni urbanistiche.

Si sono costituiti la Regione Marche e la ditta controinteressata, chiedendo il rigetto del ricorso.

Si è costituita la Provincia di Macerata, aderendo sostanzialmente alle posizioni del Comune ricorrente. È intervenuto ad adiuvandum il Comitato salute e conservazione del territorio per Corridonia.

Con ordinanza n. 441/2012 è stata respinta la domanda cautelare, per assenza del periculum in mora.

La Sezione V del Consiglio di Stato ha accolto l'appello cautelare, nei soli limiti dell'invito al Tribunale a fissare con celerità l'udienza di trattazione del merito.

Nel frattempo, con ricorso incidentale depositato in giudizio in data 9 novembre 2012 (omissis) ha impugnato i pareri resi dal Comune di Corridonia nel corso del procedimento autorizzatorio, deducendone l'illegittimità, sostanzialmente per le medesime argomentazioni poste a base dei precedenti scritti difensivi.

Alla pubblica udienza del 20 giugno 2013 la causa è stata trattenuta per la decisione di merito.

1. Preliminarmente, va trattata l'eccezione di tardività relativa al decreto n. 33 del 26 gennaio 2012 del Dirigente del Settore 10 della Provincia di Macerata di archiviazione del procedimento di Via. La tesi di parte ricorrente è che il decreto andasse impugnato tempestivamente, per cui non sarebbe possibile fare valere i vizi relativi alla mancata sottoposizione del progetto a Via in sede di impugnazione dell'autorizzazione unica. Tale tesi non è condivisibile, e anche la giurisprudenza richiamata a suo sostegno non è del tutto conferente. Infatti, se da una parte risulta ormai largamente maggioritaria in giurisprudenza la tesi dell'autonomia del provvedimento che dispone sulla sottoposizione a Via del progetto, con possibilità di impugnarlo separatamente dall'autorizzazione unica, tale impugnazione è solamente una facoltà e non un onere, come adeguatamente descritto in una recente pronuncia del Tar Veneto, il Tribunale che più si è occupato del problema (Tar Veneto 5 febbraio 2013 n. 137). Il Collegio condivide la citata pronuncia, per cui la possibilità di anticipare la tutela impugnando il diniego di sottoposizione a Via non può comportare alcuna decadenza, dato che il procedimento di autorizzazione unica può concludersi con un esito negativo anche dopo la decisione di non sottoporre l'opera a Via. Inoltre, ad una tale conclusione conduce l'articolo 29, comma 1, del Dlgs 152/2006, il quale prevede che "la valutazione di impatto ambientale costituisce, per i progetti di opere ed interventi a cui si applicano le disposizioni del presente decreto, presupposto o parte integrante del procedimento di autorizzazione o approvazione. I provvedimenti di autorizzazione o approvazione adottati senza la previa valutazione di impatto ambientale, ove prescritta, sono annullabili per violazione di legge". Conseguentemente, stante il rapporto di necessario collegamento espressamente sancito a livello normativo tra i diversi atti che compongono l'atto finale, l'omessa tempestiva impugnazione del provvedimento che ha escluso la necessità di sottoporre il progetto alla procedura di valutazione di impatto ambientale, non determina alcuna preclusione all'ammissibilità, né rifluisce sulla procedibilità, del ricorso proposto contro la delibera di approvazione ed autorizzazione del progetto, e può costituire oggetto di censura al momento dell'impugnazione dell'atto costitutivo degli effetti finali della procedura (in modo non dissimile a quanto accade in caso di impugnazione del piano regolatore dove vi è la facoltà ma non l'obbligo di impugnazione immediata del piano adottato (Tar Veneto 117/2013 cit.).

1.1 Con riguardo al dedotto difetto di legittimazione attiva dell'interveniente ad adiuvandum Comitato salute e conservazione del territorio per Corridonia, il Collegio condivide la tesi per cui, dato il carattere necessariamente limitato e accessorio dell'intervento ad adiuvandum dipendente (è del resto lo stesso interveniente che appare qualificarlo così nelle proprie memorie) i requisiti per la legittimazione ad impugnare non si applicano all'interveniente. Difatti, ai sensi dell'articolo 28, secondo comma, del codice del processo amministrativo, "chiunque non sia parte del giudizio e non sia decaduto dall'esercizio delle relative azioni, ma vi abbia interesse, può intervenire", con la precisazione che, in tale fattispecie, l'interveniente accetta lo stato e il grado in cui il giudizio si trova.

L'intervento adesivo dipendente non richiede la lesione di un interesse giuridicamente rilevante, potendo essere svolto per far valere un interesse di mero fatto, sul quale si riverberano indirettamente gli effetti dei provvedimenti impugnati con il ricorso giurisdizionale (si veda Consiglio di Stato Sezione V 20 dicembre 2011 n. 6702). Allo stesso modo, l'interveniente adesivo dipendente non può proporre un'autonoma domanda di tutela giurisdizionale, né nuovi motivi di impugnazione, non potendo ampliare il thema decidendum definito dalle domande azionate dalle parti del giudizio (Tar Lazio 3 luglio 2012 n. 6028),

1.2 Per tali ragioni, in applicazione dei principi di cui sopra, l'odierno intervento ad adiuvandum è da dichiararsi ammissibile. Per le medesime ragioni l'intervento è invece inammissibile nella parte ove svolge censure diverse rispetto al ricorso principale. Non vale ad aggirare tale regola il fatto che interveniente affermi, nel parlare di nullità del progetto, la rilevabilità d'ufficio della stessa. Devono, infatti, essere considerati gli stretti limiti in tema di nullità previsti dalla legislazione sostanziale e processuale. Infatti, l'articolo 31 comma 4 del Dlgs 104/2010 prevede che la domanda volta all'accertamento delle nullità previste dalla legge si propone entro il termine di decadenza di centottanta giorni e che la nullità dell'atto può sempre essere opposta dalla parte resistente o essere rilevata d'ufficio dal giudice. Ne consegue che, salva la possibilità di rilevazione d'ufficio da parte del giudice, anche l'azione di nullità non può essere proposta dall'interveniente adesivo, per cui le censure autonome dell'interveniente relative alla "nullità"del progetto sono da considerarsi inammissibili.

2. Nel merito, il ricorso principale va nel suo complesso accolto, mentre il ricorso incidentale va dichiarato inammissibile.

2.1 Iniziando la trattazione proprio dal ricorso incidentale, l'inammissibilità si fonda su un duplice ordine di considerazioni:

— per un verso, la ditta controinteressata ha censurato un parere endoprocedimentale (reiterando peraltro le medesime difese che la ditta controinteressata aveva già formulato in sede di controricorso), ossia un atto non dotato di autonoma lesività. Il ricorso incidentale costituisce invece lo strumento che i controinteressati (e in alcuni casi anche l'amministrazione resistente) possono utilizzare per impugnare o il medesimo provvedimento già gravato in via principale (ma per profili diversi da quelli sollevati in via principale) o altri provvedimenti sui quali si fonda in qualche modo il ricorso principale. Ma si deve trattare, per l'appunto, pur sempre di provvedimenti, ossia di atti amministrativi teoricamente in grado di regolamentare la fattispecie, e non di atti endoprocedimentali, i quali possono essere censurati solo in una con il provvedimento finale (laddove questo sia conforme ai pareri) oppure semplicemente contestati con il controricorso e con i successivi scritti difensivi;

— per altro verso, l'eventuale accoglimento del ricorso incidentale non impedirebbe l'accoglimento del ricorso principale (il che sarà chiaro all'esito della disamina delle censure formulate dal Comune di Corridonia, alcune delle quali si fondano direttamente sull'asserita violazione da parte della Regione di norme di legge), per cui non sussiste l'interesse alla trattazione del gravame incidentale.

3. Passando quindi al ricorso principale è fondato e assorbente il primo motivo, ove si deduce la violazione e la falsa applicazione della legge regionale 14 aprile 2004 n. 7 e della Dgr 164/2009. Difatti è incontestato che l'istanza ex articolo 12 Dlgs 387/2003 fu presentata dalla società agricola (omissis) in data 19 ottobre 2011, cioè nella vigenza della Lr 7/2004 in materia di procedura di Via, la quale, unitamente alla delibera attuativa Dgr 164 del 9 febbraio 2009, prevedeva la sottoposizione del progetto di impianto alla verifica preliminare di assoggettabilità a Via. L'Autorità competente per tale verifica era la Provincia di Macerata, che infatti ha dato avvio al relativo sub-procedimento, su richiesta della medesima società.

3.1 La Regione Marche con Lr 20 del 31 ottobre 2011 (Assestamento del Bilancio 2011), all'articolo 24 e con decorrenza 9 novembre 2011, ha modificato la lettera n-terdecies) del punto 6) dell'allegato 132 alla Lr 7/2004, nonché abrogato l'articolo 57 della Lr 31/2009 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale 2010 e pluriennale 2010/2012 della Regione — Legge finanziaria 2010), con ciò eliminando l'obbligo di sottoposizione a procedura di valutazione di impatto ambientale del progetto in esame. La procedura di screening già avviata è stata quindi archiviata dalla Provincia di Macerata per per improcedibilità, sulla base di un parere dell'Ente regionale (Posizione di funzione valutazioni ed autorizzazioni ambientali — prot. Provincia n. 5530 del 24 gennaio 2012) ha asserito l'applicabilità della nuova normativa anche al procedimento, avviato precedentemente, inerente l'impianto in Comune di Corridonia oggetto del presente ricorso.

3.2 Ritiene il Collegio che la decisione della Regione Marche non sia condivisibile e debba essere annullata. Indubbiamente, la questione di come debba essere proseguita una procedura in itinere in caso di successione di leggi è una questione che, in assenza di specifiche disposizioni in materia nella nuova legge si presenta, di non facile soluzione. A maggior ragione ciò è vero nel procedimento di valutazione di impatto ambientale, il quale prevede una fase preliminare di screening ove si verifica se l'opera sia da sottoporre o meno a Via. Sul tema, sia pure in una fattispecie notevolmente diversa, si segnala la sentenza del Consiglio di Stato Sezione VI 19 giugno 2012 n. 3569, che ha affermato l'applicabilità dello ius superveniens, sempre di fonte regionale, più favorevole all'istante nel caso di riedizione del procedimento nel caso di annullamento giurisdizionale di un diniego, relativo alla richiesta di conversione di un impianto ad olio combustibile. In un'altra decisione, il Tar Puglia Lecce, ha affermato l'applicabilità dello ius superveniens regionale al procedimento per il rilascio dell'autorizzazione unica, anche successivamente al provvedimento regionale che ha escluso la assoggettabilità a Via di un impianto fotovoltaico (Tar Puglia 5 febbraio 2008 n. 358).

3.3 Nel caso in esame siamo di fronte ad una fattispecie diversa, cioè all'inizio di una procedura di screening dell'assoggettabilità a Via che è stata interrotta a causa del sopravvenire di una norma che escludeva del tutto la necessità di assoggettare a Via il progetto presentato dalla controinteressata.

3.4 È il caso di premettere che, nel caso in esame, non è in discussione l'applicazione alla fattispecie della sentenza n. 93/2013 della Corte Costituzionale, con la quale, per quanto di interesse nel presente giudizio, sono stati dichiarati incostituzionali gli allegati alla Lr 3/2012, nella parte in cui una serie di progetti erano esonerati dalla Via unicamente in base a soglie numeriche relative alla potenza o all'estensione territoriale degli impianti e non già alla luce dei criteri di cui all'allegato III della direttiva 2011/92/Ue. Difatti, nel caso in esame, la legge 3/2012, non ha trovato applicazione, essendosi svolto il procedimento nell'ambito della precedente legge regionale 20/2011. Va comunque detto che la legge da ultimo citata ha, sul punto, contenuto analogo essendo proprio stata la prima legge che, innovando il contenuto della precedente legge 7/2004 ha introdotto l'esenzione da Via per gli impianti a biomasse al di sotto della soglia di 1 MW.

3.5 Come è noto, sul punto, la Corte ha ha affermato in maniera decisa ed inequivocabile che la corretta applicazione della direttiva 2011/92/Ue. la quale, in parte qua, ribadisce quanto già stabilito dall'articolo 4 della direttiva 85/337/Cee. impone al legislatore nazionale e regionale di tenere conto, in sede di definizione dei progetti che vanno sottoposti o, al contrario, esonerati dalla Via, dei criteri di cui all'allegato III alla direttiva 92/2011.

3.6 Tale decisione non può che porre in maniera evidente sia il problema della costituzionalità della legge 20/2011 appena citata, nonché il contrasto della legge medesima con la direttiva 85/337/Ce (che, sul punto, è sostanzialmente analoga alla successiva direttiva 92/2011, entrata in vigore successivamente alla citata legge regionale 20/2011) nonché l'illegittimità successiva del provvedimento amministrativo impugnato in questa sede per contrasto con la citata direttiva 92/2011.

3.7 Il Collegio ritiene però che la fattispecie possa essere risolta, a favore del Comune ricorrente, attraverso un'applicazione costituzionalmente e comunitariamente orientata dei principi relativi alla successione di leggi. Di conseguenza va accolta la tesi comunale relativa all'applicabilità della disciplina di cui alla legge 7/2004. Infatti, la Lr 20/2011, effettuando una vera e propria abolizione dell'obbligo di sottoposizione a Via degli impianti, previsto dalla legge precedente, doveva essere, a parere del Collegio, oggetto di un'applicazione particolarmente prudente da parte dell'Ente procedente, anche alla luce dei principi comunitari. Ciò anche in considerazione della circostanza che, nel caso in esame, lo screening per l'assoggettabilità a Via del progetto in esame era già iniziato ed è stato interrotto in base ad una legge che ha ritenuto superflua la procedura.

3.8 Indubbiamente, la circostanza che la Corte Costituzionale abbia affermato, seppure successivamente al ricorso in esame, con estrema chiarezza di principio che la Via non può essere esclusa sulla semplice base della soglia di potenza, non può che confermare come una norma del genere, che esclude del tutto un livello procedimentale di tutela ambientale in precedenza previsto e di origine comunitaria, in dovesse essere applicata, proprio in base base al principio di precauzione proprio del diritto Comunitario con particolare prudenza. Come è noto, il principio di cui all'articolo 191 del Trattato sul Funzionamento dell''Unione europea prevede che "la politica della Comunità in materia ambientale mira a un elevato livello di tutela, tenendo conto della diversità delle situazioni nelle varie regioni della Comunità. Essa è fondata sui principi della precauzione e dell'azione preventiva, sul principio della correzione, in via prioritaria alla fonte, dei danni causati all'ambiente, nonché sul principio chi inquina paga". Sul tema il Consiglio di Stato, nel disapplicare il Dl 113/1996 considerato contrario al diritto comunitario, ha notato come, in materia di rifiuti come l'inizio immediato di attività potenzialmente dannose per l'ambiente (e per questo regolamentate) ... non si concilia con il principio di prevenzione e precauzione che è richiamato attualmente dall'articolo 174, a linea 2 del Trattato Ce (Consiglio di Stato Sezione VI 5 dicembre 2002 n. 6667).

3.9 Appare quindi del tutto errata l'applicazione della legge 20/2011 ad un procedimento che, sia pure limitatamente alla fase di screening, era già in corso la procedura di Via.

3.10 Né possono avere pregio le argomentazioni della controinteressata per cui la procedura di autorizzazione avrebbe in realtà effettuato tutte le verifiche di impatto ambientale che sarebbero state proprie della procedura di Via. Non può ovviamente essere il giudice amministrativo a stabilire che le prescrizioni derivanti da un procedimento di autorizzazione unica possano essere equivalenti a quelli prescritti da una procedura di Via prevista per legge.

4. In conclusione, il ricorso principale va accolto, mentre il ricorso incidentale va dichiarato inammissibile per difetto di interesse (in quanto, come si è visto, il ricorso principale va accolto per un profilo che rende privo di rilevanza l'eventuale annullamento dei pareri resi dal Comune nel corso del procedimento autorizzatorio).

4.1 L'accoglimento del primo e assorbente motivo di ricorso, espresso interamente nel ricorso introduttivo esime il Collegio dall'esaminare le eccezioni di inammissibilità relative ai supposti ampliamenti dei motivi di ricorso effettuati dal Comune ricorrente.

4.2 La presente sentenza non può che limitarsi a decretare l'annullamento del provvedimento regionale impugnato, mentre spetterà alla Regione assumere i provvedimenti conseguenti (la fattispecie è infatti, dal punto di vista giuridico, del tutto assimilabile all'annullamento d'ufficio o in sede giudiziaria di un titolo edilizio, vicenda che, come dispone l'articolo 38 del TU n. 380/2001, determina l'apertura di un nuovo procedimento nel quale l'autorità competente deve valutare le misure da assumere al fine di eseguire correttamente la pronuncia di annullamento).

4.3 Le spese di giudizio possono però essere compensate, in considerazione della complessità dell'individuazione della disciplina applicabile.

 

PQM

 

Il Tribunale amministrativo regionale per le Marche (Sezione Prima) definitivamente pronunciando:

— dichiara inammissibile il ricorso incidentale proposta da (omissis).

— accoglie il ricorso principale e, per l'effetto, annulla gli atti impugnati.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Ancona nella camera di consiglio del giorno 20 giugno 2013 con l'intervento dei Magistrati:

(omissis)

 

Depositata in segreteria il 10 ottobre 2013.