Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture

Parere 9 luglio 2012, n. AG 9/12

Richiesta di parere ai sensi del regolamento interno sulla istruttoria dei quesiti giuridici –Ministero delle infrastrutture e dei trasporti - Affidamento del servizio di raccolta e smaltimento di rifiuti speciali

In esito a quanto richiesto dalla Direzione generale territoriale Nord-Est del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti (di seguito, l"Istante) con nota prot. 218 Dgt-Nord-EST/B in data 26 gennaio 2012, acquisita al protocollo dell"Autorità n. 12745 in data 9 febbraio 2012, si comunica che il Consiglio dell"Autorità nell"adunanza del 27 giugno 2012 ha approvato le seguenti considerazioni.

L"Istante, che nello svolgimento della propria attività istituzionale si occupa della raccolta e dello smaltimento delle targhe dei veicoli distrutti o radiati dalla circolazione, intende trattare tali rifiuti nel rispetto della normativa prevista dal Codice dell"Ambiente, Dlgs n. 152/2006, privilegiando il riutilizzo, il riciclaggio e ogni altra operazione di recupero della materia, rispetto allo smaltimento in discarica.

L"Istante riferisce inoltre che, in considerazione del fatto che detti rifiuti sono composti in massima parte in lega di alluminio, le operazioni di trattamento degli stessi sono suscettibili di determinare un beneficio di carattere economico per l"amministrazione. E", pertanto, intenzione dell"Istante stipulare un "contratto attivo ad oneri compresi", nel quale il prezzo della materia prima (alluminio) compensi il costo delle operazioni di raccolta e trattamento dei rifiuti.

Ciò premesso, l"Istante chiede il parere dell"Autorità sulla corretta qualificazione dell"assetto contrattuale (appalto misto attivo e passivo o concessione di servizi) e sulle conseguenti modalità di affidamento del servizio.

Ritenuta la questione rilevante dal punto di vista giuridico ed economico, è stato avviato il procedimento ex articolo 4 del Regolamento sulla istruttoria dei quesiti giuridici, dandone contestuale notizia all"Istante con lettera prot. n. 27814 in data 22 marzo 2012.

Al fine del corretto inquadramento giuridico della questione sottoposta a questa Autorità, appare opportuno un breve cenno alla disciplina dei rifiuti contenuta nel Dlgs 3 aprile 2006, n. 152.

In particolare, la normativa richiamata classifica i rifiuti, in continuità con la disciplina precedente e sotto l"impulso del legislatore comunitario, secondo l'origine, in rifiuti urbani e rifiuti speciali e, secondo le caratteristiche di pericolosità, in rifiuti pericolosi e rifiuti non pericolosi. I rifiuti speciali sono quelli, non pericolosi, prodotti da attività commerciali, industriali, artigianali e dei servizi e, in linea di massima, sono esclusi dalla c.d. privativa comunale. È fatto salvo il caso dell"assimilazione dei rifiuti speciali ai rifiuti urbani disciplinata dagli articolo 195, comma 2 lettera e) ed articolo 198 commi 1 e 2 del Dlgs n. 152/2006 (si ricorda, peraltro, che la disciplina dovrebbe essere oggetto di alcuni cambiamenti con l"entrata a regime della riforma della Tariffa di Igiene Urbana contenuta nell"articolo 14 del Dl 6 dicembre 2011, n. 201).

In via preliminare ed astratta è possibile osservare che il corretto smaltimento dei rifiuti speciali può costituire, sia per l"amministrazione sia per le altre persone fisiche o giuridiche, tanto un guadagno quanto un onere. La differenza è data da variabili quali: la qualità e quantità dei rifiuti; le modalità di smaltimento imposte dalla normativa applicabile; la distanza dai centri di lavorazione del rifiuto; le quotazioni delle materia prime, etc..

Nel caso sottoposto all"attenzione dell"Autorità e sulla base delle informazioni fornite dall"Istante, è possibile che i rifiuti speciali in oggetto (targhe di autovetture) siano suscettibili di avere un valore di mercato tale da determinare, per l"amministrazione, la stipulazione di un contratto attivo. Si tratterebbe, sostanzialmente, di un contratto di compravendita di beni mobili (materia prima) con clausola franco magazzino o, per utilizzare la formula Incoterms corrispondente, EXW, sarebbe a dire con oneri di trasporto a carico dell"acquirente. Acquirente, è appena il caso di rilevare, che sarà tenuto al rispetto delle disciplina pubblicistica in materia di trattamento dell"alluminio.

I contratti attivi, come noto, non sono disciplinati dal Dlgs 12 aprile 2006, n. 163 e risultano tuttora soggetti all"applicazione della legge e del regolamento di contabilità di Stato, che dispongono che i contratti per i quali derivi un"entrata per le amministrazioni debbano essere preceduti da pubblici incanti (articolo 3 Rd 18 novembre 1923, n. 2440).

Come è stato recentemente affermato dall"Autorità: "gli adempimenti pubblicitari da porre in essere devono essere idonei a veicolare l"informazione presso il mercato di riferimento (nazionale o comunitario), a seconda del valore economico effettivo […], nonché commisurati all"occasione di guadagno in concreto offerta ai privati" (Avcp, determinazione 26 ottobre 2011, n. 6). Si ritiene, a tal riguardo, di richiamare anche il costante filone giurisprudenziale che predica l"applicazione dei principi comunitari in materia di contratti pubblici anche a contratti attivi quali le concessioni di beni demaniali, evidenziando che: "La giurisprudenza di questo Consiglio ritiene, anche sulla scia di importanti decisioni della stessa Corte di giustizia Ce, che l'inveramento nell'ordinamento nazionale di fondamentali principi di diritto comunitario, rinvenibili direttamente nel Trattato Ce, ma non per questo sforniti di immediata efficacia precettiva (il riferimento è, essenzialmente, al rispetto della libertà di stabilimento, di libera prestazione dei servizi, nonché ai principi di par condicio, imparzialità e trasparenza), non possa prescindere dall'assoggettamento delle pubbliche Amministrazioni all'obbligo di esperire procedure ad evidenza pubblica ai fini della individuazione del soggetto contraente" (Consiglio di Stato Sezione VI, sent. 25 settembre 2009, n. 5765; si vedano anche Consiglio di Stato, Sezione VI, sent. 24 aprile 2009, n. 2555; id. 25 gennaio 2005, n. 168).

Diversamente, nel caso in cui la quantità e qualità dei rifiuti rendano antieconomica l"offerta di acquisto da parte di un privato (come potrebbe essere dedotto qualora la procedura di vendita dovesse andare deserta), l"amministrazione sarebbe costretta a stipulare un contratto passivo, un appalto di servizi nello specifico, in tutto e per tutto soggetto alla disciplina del Dlgs n. 163/2006.

Avv. Giuseppe Busia.