Tar Calabria

Sentenza 7 giugno 2011, n. 805

 

Repubblica italiana

In nome del popolo italiano

 

Il Tribunale amministrativo regionale per la Calabria

(Sezione Prima)

 

ha pronunciato la presente

 

Sentenza

 

sul ricorso r.g. n. 184 del 2011, proposto da "(omissis) Srl", rappresentato e difeso dagli avvocati (omissis);

 

contro

— Regione Calabria, in persona del Presidente pro-tempore;

— Dipartimento attività produttive, Settore 2 politiche energetiche ed attività estrattive della Regione Calabria;

rappresentati e difesi dall'avvocato (omissis);

 

per ottenere la declaratoria di illegittimità

del silenzio mantenuto dalla Regione Calabria – Dipartimento attività produttive, Settore 2°, politiche energetiche ed attività estrattive sulla istanza di attivazione del procedimento di autorizzazione unica presentata dalla ricorrente in data 30 dicemrbe 2009, nonché sulla diffida inoltrata in data 22 settembre 2010;

 

e per

— l'adozione dei conseguenti provvedimenti, ivi compreso l'ordine alla Regione di provvedere sulla predetta istanza e la nomina di un Commissario ad acta;

 

nonché per

— la condanna della Regione al risarcimento del danno, ai sensi dell'articolo 30 del Dlgs 104/2010.

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Regione Calabria;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, alla camera di consiglio del 20 aprile 2011, il consigiere (omissis) e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

 

Fatto

Con atto notificato in data 28 gennaio 2011 e depositato in data 11 febbraio 2011, la ricorrente società premetteva che, in data 30 dicembre 2009, aveva presentato, presso la Regione Calabria – Dipartimento attività produttive, istanza di autorizzazione unica, ai sensi dell'articolo 12 della Dlgs 387/2003 e s.m.., per la realizzazione di un impianto per la produzione di energia elettrica da fonte fotovoltaica, comprensivo delle opere strumentali, delle infrastrutture indispensabili e delle opere di connessione alla Rete di Trasmissione Nazionale, della potenza nominale attesa di 3 MW, da ubicare nel Comune di Cassano allo Ionio, in contrada " Bruscata", precisando che, a tal uopo, aveva ottenuto il necessario preventivo di connessione alla rete di trasmissione nazionale, aveva sottoposto il progetto al Comune competente ai fini della localizzazione dell'opera, aveva costituito, come previsto dal Legislatore regionale, una società di scopo con sede nella Regione Calabria.

Esponeva che, in data 23 marzo 2010, aveva altresì prodotto, presso i competenti uffici regionali, una perizia giurata inerente l'importo totale, la durata dei lavori per la realizzazione dell'impianto fotovoltaico e delle relative opere di connessione alla Rete di trasmissione nazionale.

Con il presente ricorso, lamentava che, nonostante la completa produzione documentale, la Regione Calabria non si determinava sulla precitata istanza, per cui si vedeva costretta ad inviare la lettera di diffida del 22 settembre 2010 e, infine, a proporre l'odierno ricorso, per ottenere la declaratoria di illegittimità del comportamento serbato dall'amministrazione regionale.

A sostegno del proprio ricorso, deduceva:

I) Violazione e falsa applicazione articolo 12 del Dlgs 387/2003 e s.m. e i.; Violazione e falsa applicazione della legge della Regione Calabria n. 42/2008. Violazione e falsa applicazione artt. 2 e 2-bis legge n. 241/1990 e successive modifiche ed integrazioni;

Il comportamento serbato dalla Regione Calabria, che non avrebbe neanche provveduto a convocare la necessaria Conferenza dei servizi, si porrebbe in contrasto con l'articolo 12 del Dlgs 387/2003, in materia di autorizzazione di impianti da fonti rinnovabili, nonché con la Lr n. 42/2008, che, agli articoli 6 e 8 dell'allegato 1, prescriverebbe agli uffici regionali competenti una preliminare verifica della documentazione inoltrata dai proponenti nonché la convocazione, entro il termine di 30 giorni dalle conclusioni istruttorie preliminari, della conferenza dei servizi, secondo i criteri espressi dalla giurisprudenza costituzionale, che avrebbe ribadito la natura di principio fondamentale del termine di 180 giorni, per la conclusione del procedimento.

II) Violazione degli articoli 2, 2-bis e 3 della legge 7 agosto 1990 n. 241 e succ. modifiche ed integrazioni, nonché dei principi generali in tema di conclusione del procedimento amministrativo, del principio di buon andamento della Pa – Eccesso di potere per illogicità – Contraddittorietà; Violazione dell'articolo 12 del Dlgs 387/2003, nonché della Lr Calabria n. 42/2008 e della Lr Calabria n. 19/2001; Violazione dell'obbligo di provvedere.

Il comportamento osservato dalla Regione si porrebbe altresì in violazione dell'articolo 2 della legge n. 241/1990, inerente l'obbligo di concludere i procedimenti avviati, con ciò determinando ingenti danni di natura economico-finanziaria, per avviare l'iter amministrativo di autorizzazione unica.

Dopo aver formulato istanza di risarcimento danni, concludeva per l'accoglimento del ricorso, con vittoria di spese.

Con atto depositato in data 3 marzo 2011, si costituiva la Regione Calabria e, con memoria depositata in data 1° aprile 2011, deduceva l'insussistenza dell'obbligo di provvedere, a causa della incompletezza dell'istanza della ricorrente società, alla luce della nuova disciplina in materia di autorizzazione unica. Sotto altro aspetto, evidenziava che il ricorso sarebbe altresì inammissibile ed improcedibile, poiché parte ricorrente non avrebbe ottemperato all'obbligo di integrare la propria istanza mediante la produzione della documentazione prevista al punto 13 della Parte III delle Linee guida, entrate in vigore in data 3 ottobre 2010, entro novanta giorni dal termine per l'adeguamento di cui al punto 18.3.

Con memoria depositata in data 8.4.2011, parte ricorrente evidenziava che le ulteriori integrazioni documentali, imposte dalle Linee guida e della delibera della Giunta Regione Calabria 29 dicembre 2010, n. 871, pubblicata sul Burc dello 2 febbraio 2011, di recepimento delle stesse, non si sostanzierebbero in una variazione progettuale e, quindi, non determinerebbero né la sospensione né l'interruzione dell'iter procedimentale.

Ribadiva, inoltre, che la documentazione prodotta alla data del 30 dicembre 2009, unitamente all'istanza di Autorizzazione unica, sarebbe sufficiente a soddisfare anche le previsioni poste dalla successiva Dgr n. 871/2010, di recepimento delle "Linee guida" e, inoltre, né il prescritto aggiornamento delle dichiarazioni, né la prescritta integrazione del pagamento degli oneri istruttori potrebbero aver determinato la decorrenza ex novo del termine per provvedere in favore della Regione.

Con memoria depositata in data 8 aprile 2011, la Regione Calabria precisava che il progetto presentato dalla ricorrente società non sarebbe completo della soluzione di connessione indicata al punto 13.1, lettera f) della Parte III delle "Linee guida" e non avrebbe ancora ottenuto il prescritto parere di nulla-osta ambientale, in ottemperanza alla disposizione transitoria di cui al punto 18.5 del Dm sviluppo economico del 10 settembre 2010.

Alla camera di consiglio del 20 aprile 2011, il ricorso passava in decisione.

 

Diritto

1. Con il presente ricorso, viene chiesta la declaratoria di illegittimità del silenzio serbato dalla Regione Calabria – Dipartimento attività produttive, Settore 2, politiche energetiche ed attività estrattive sull'istanza del 30 dicembre 2009 della ricorrente "(omissis) Srl", con sede in Belvedere Marittimo (Cs), intesa ad ottenere l'autorizzazione unica, ai sensi dell'articolo 12 della Dlgs 387/2003 e s.m., per la realizzazione di un impianto per la produzione di energia elettrica da fonte fotovoltaica, comprensivo delle opere strumentali, delle infrastrutture indispensabili e delle opere di connessione alla Rete di trasmissione nazionale, da ubicare nel Comune di Cassano allo Ionio, in contrada "Bruscata", della potenza nominale attesa di 3 MW.

2.1. Possono essere esaminati congiuntamente il primo ed il secondo profilo di gravame, giacchè presuppongono la soluzione di identiche questioni.

Con il primo motivo, la ricorrente "(omissis) Srl" deduce che il comportamento inerte della Regione Calabria, che non avrebbe neppure provveduto a convocare la necessaria conferenza dei servizi, si porrebbe in contrasto con l'articolo 12 del Dlgs 387/2003, in materia di autorizzazione di impianti da fonti rinnovabili, nonché con la Lr n. 42/2008, che, agli articoli 6 e 8 dell'allegato 1, prescrive che gli uffici regionali competenti effettuino una preliminare verifica della documentazione inoltrata dai proponenti e convochino, nel termine di 30 giorni dalle conclusioni istruttorie preliminari, la Conferenza dei Servizi, secondo i criteri espressi dalla giurisprudenza costituzionale, che ha ribadito la natura di principio fondamentale del termine di 180 giorni previsto per la conclusione del procedimento.

Con il secondo motivo, deduce che il comportamento osservato dalla Regione Calabria violerebbe altresì l'articolo 2 della legge n. 241/1990, in tema di obbligo di concludere i procedimenti avviati, con ciò determinando ingenti danni correlati in capo alla ricorrente società.

Il decreto legislativo 29 dicembre 2003 n. 387, emanato in attuazione della direttiva 2001/77/Ce, relativa alla promozione dell'energia elettrica prodotta da fonti energetiche rinnovabili nel mercato interno dell'elettricità (seguita poi dalla Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio n. 2009/28/Ce del 23 aprile 2009, recante modifica e successiva abrogazione delle direttive 2001/77/Ce e 2003/30/Ce), con l'articolo 12, comma 3, prevede che "La costruzione e l'esercizio degli impianti di produzione di energia elettrica alimentati da fonti rinnovabili, gli interventi di modifica, potenziamento, rifacimento totale o parziale e riattivazione, come definiti dalla normativa vigente, nonché le opere connesse e le infrastrutture indispensabili alla costruzione e all'esercizio degli impianti stessi, sono soggetti ad una autorizzazione unica, rilasciata dalla regione o altro soggetto istituzionale delegato dalla regione, nel rispetto delle normative vigenti in materia di tutela dell'ambiente, di tutela del paesaggio e del patrimonio storico-artistico".

Il successivo comma 4 prevede che "L'autorizzazione di cui al comma 3 è rilasciata a seguito di un procedimento unico, al quale partecipano tutte le amministrazioni interessate, svolto nel rispetto dei principi di semplificazione e con le modalità stabilite dalla legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modificazioni e integrazioni. [...] Il termine massimo per la conclusione del procedimento di cui al presente comma non può comunque essere superiore a centottanta giorni".

Come evidenziato dalla Corte Costituzionale (con sentenza 29 maggio 2009 n. 166 e, in particolare, con sentenza 6 novembre 2009 n. 282), l'energia prodotta da impianti eolici e fotovoltaici è ascrivibile al novero delle "fonti energetiche rinnovabili", come si evince dalla lettura dell'articolo 2 della direttiva n. 2001/77/Ce e dell'articolo 12 del Dlgs n. 387 del 2003, che enunciano i princìpi fondamentali in materia (Corte Costituzionale, sentenza 9 novembre 2006 n. 364), rilevanti ai sensi dell'articolo 117, comma 3° , Cost. ("produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell'energia").

Ulteriori princìpi fondamentali sono stati fissati, anche in questo ambito, dalla legge 23 agosto 2004, n. 239, che ha realizzato "il riordino dell'intero settore energetico, mediante una legislazione di cornice" (cfr: Corte Costituzionale sentenza 14 ottobre 2005 n. 383).

Invero, l'utilizzazione delle fonti di energia rinnovabile è considerata di pubblico interesse e di pubblica utilità, e le opere relative sono dichiarate indifferibili ed urgenti (articolo 12, comma 1, del Dlgs 387/2003), anche in considerazione del fatto che la riduzione delle emissioni di gas ad effetto serra attraverso la ricerca, la promozione, lo sviluppo e la maggior utilizzazione di fonti energetiche rinnovabili e di tecnologie avanzate e compatibili con l'ambiente costituisce un impegno internazionale assunto dall'Italia con la sottoscrizione del cosiddetto "Protocollo di Kyoto" dell'11 dicembre 1997 (ratificato con legge n. 120 del 2002).

La realizzazione e gestione di impianti eolici rientra tra le attività di impresa liberalizzate, che, a scopo di semplificazione burocratica ed in ossequio ai principi comunitari, viene sottoposta, previa conferenza di servizi, ad un'autorizzazione unica, che costituisce anche titolo per la costruzione dell'impianto, e, quindi, è anche sostitutiva del permesso di costruire, poiché il Comune può far valere il proprio interesse, ambientale ed urbanistico, ad una corretta localizzazione urbanistica del parco eolico e alla sua conformità edilizia, nell'ambito della suddetta conferenza di servizi (conf.: Consiglio di Stato, Sezione III par. 14 ottobre 2008 n. 2849).

La cosiddetta "moratoria eolica" si pone anche in contrasto con i principi stabiliti dalla disciplina comunitaria in materia e, in particolare, della già citata direttiva 27 settembre 2001, 2001/77/Ce "direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio sulla promozione dell'energia elettrica prodotta da fonti energetiche rinnovabili nel mercato interno dell'elettricità", che ha individuato, tra gli obiettivi che gli Stati membri sono chiamati a conseguire, quello di "ridurre gli ostacoli normativi all'aumento della produzione di elettricità da fonti energetiche rinnovabili", quello di "razionalizzare e accelerare le procedure all'opportuno livello amministrativo", quello di "garantire che le norme siano oggettive, trasparenti e non discriminatorie e tengano pienamente conto delle particolarità delle varie tecnologie per le fonti energetiche rinnovabili" nonché con lo spirito di "favor" per gli impianti di tale tipologia, che traspare, da tutta la precitata normativa comunitaria ed internazionale.

La Corte Costituzionale, con la sentenza n. 124 del 1° aprile 2010 ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'articolo 1 della legge della Regione Calabria 11 novembre 2008, n. 38 (Proroga del termine di cui al comma 3, articolo 53, legge regionale 13 giugno 2008, n. 15), degli articoli 2, 3, comma 1, dell'allegato sub 1, punti 2.3 e 4.2, lettere f), i), l) ed o), della legge della Regione Calabria 29 dicembre 2008, n. 42 (Misure in materia di energia elettrica da fonti energetiche rinnovabili), evidenziando, in particolare, il contrasto con le esigenze di semplificazione amministrativa e l'introduzione di ingiustificate restrizioni all'accesso al mercato.

Con riferimento al primo aspetto, la pronuncia della Corte ha confermato che la previsione di un termine massimo di centottanta giorni per la conclusione del procedimento unico, volto al rilascio di un'autorizzazione unica (delineato dall'articolo 12, comma 4, del Dlgs n. 387), costituisce un principio fondamentale della materia, in quanto ispirata alle regole della semplificazione e della celerità amministrativa (come già evidenziato con la sentenza n. 364 del 2006, concernente la disciplina della regione Puglia degli impianti eolici, e la sentenza n. 282 del 2009, relativa alle previsioni della regione Molise in tema di impianti eolici e fotovoltaici), per cui censura di illegittimità costituzionale sia la proroga della sospensione del rilascio dei titoli autorizzatori che porti al superamento di tale termine massimo, sia la proroga della sospensione della realizzazione degli impianti autorizzati.

Con riferimento al secondo aspetto, ha espressamente indicato come contraria al "libero mercato" ed alla libera circolazione di servizi la disciplina regionale che definisce requisiti ingiustificati per i soggetti legittimati ad ottenere parte della potenza autorizzabile, definendo una preferenza per il partenariato calabrese ed imponendo di indirizzare una parte degli investimenti nel territorio regionale.

In quest'ottica, va riconosciuto all'articolo 12 del Dlgs n. 387/2003 valore di principio fondamentale, ai sensi e per gli effetti dell'articolo 117, comma 3, Cost., vincolante per le Regioni nella materia di legislazione concorrente di produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell'energia, cui è da ascrivere la realizzazione e gestione degli impianti di energia da fonte eolica (cfr. Consiglio di Stato Sezione VI, 22 febbraio 2010, n. 1020).

La sentenza Corte Costituzionale 1° aprile 2010 n. 124 ha altresì precisato che l'articolo 2, comma 1, della legge regionale n. 42 del 2008, che individua, nelle more di approvazione del Pear e della ripartizione tra Regioni della produzione di energia, limiti massimi autorizzabili di potenza di energia da fonti rinnovabili entro l'anno 2009, fissa senza alcun criterio i suddetti limiti, pregiudicando l'iniziativa economica del relativo settore, nonché il raggiungimento dell'obiettivo dell'incremento della produzione di tale energia perseguito dallo Stato, in attuazione di specifici impegni internazionali e comunitari (direttive 2001/77/Ce e 2006/32/Ce e Protocollo di Kyoto, ratificato e reso esecutivo con legge n. 120 del 2002), i quali, nell'incentivare lo sviluppo delle suddette fonti di energia, individuano soglie minime di produzione che ogni Stato si impegna a raggiungere entro un determinato periodo di tempo, con conseguente violazione anche degli articoli 41 e 117, primo comma, della Costituzione.

2.2. Nella specie, risulta che la ricorrente società ha presentato, in data 30 dicembre 2009, presso la Regione Calabria – Dipartimento attività produttive, istanza di autorizzazione unica, ai sensi dell'articolo 12 della Dlgs 387/2003 e s.m.., corredata della prescritta documentazione, ai sensi della vigente normativa di cui alla legge regionale 29 dicembre 2008 n. 42, per l'approvazione del relativo progetto, dopo aver ottenuto il necessario preventivo di connessione alla rete di trasmissione nazionale, dopo aver costituito, come previsto dal legislatore regionale, una società di scopo con sede nella Regione Calabria.

Non essendo validamente in contestazione tale dato, il Collegio deve convenire che il termine di 180 giorni per provvedere, previsto dall'articolo 12, comma 4, del decreto legislativo 29 dicembre 2003 n. 387, nel caso di specie, veniva a scadere alla data del 30 giugno 2010.

Risulta che le "Linee guida per l'autorizzazione degli impianti alimentati da fonti rinnovabili", invocate dalla difesa della Regione Calabria, siano state adottate con il Dm 10 settembre 2010, pubblicato nella Gazzetta ufficiale 18 settembre 2010, n. 219.

Pertanto, nessuna interferenza, poteva assumere, nel procedimento di che trattasi, "ratione temporis", la sopravvenuta normativa.

Conseguentemente, l'operato della Regione Calabria non può essere ritenuto condivisile, poiché si pone in contrasto con il principio fondamentale del Dlgs n. 383/2003, che esige la conclusione del procedimento entro il termine definito di 180 giorni dalla presentazione della relativa istanza di autorizzazione unica, in coerenza con le regole della semplificazione amministrativa e della celerità, in modo uniforme sull'intero territorio nazionale (conf.: Corte Costituzionale sentenza 9 novembre 2006 n. 364, 14 ottobre 2005 n. 383 e n. 336 del 2005).

Pertanto, le doglianze di parte ricorrente si appalesano condivisibili.

2.3. In definitiva, ritiene il Collegio di poter dichiarare l'illegittimità del comportamento inerte serbato dalla Regione Calabria, con conseguente declaratoria dell'obbligo della stessa di adottare tutte le determinazioni previste dalla legge in ordine alla istanza della ricorrente società, nel termine di centottanta giorni dalla comunicazione in via amministrativa ovvero, se anteriore, dalla notificazione ad iniziativa di parte della presente decisione.

Decorso inutilmente detto termine, parte ricorrente, potrà adire questo Tribunale con una nuova istanza, al fine di ottenere la nomina di un commissario ad acta, che provveda in luogo della Regione inadempiente.

3. Quanto al contenuto del provvedimento finale da assumere, ritiene il Collegio di non avere elementi per potersi spingere sino alla verifica del contenuto dell'obbligo di provvedere, in relazione alla situazione sostanziale posta a fondamento del ricorso ed all'istanza di parte ricorrente, risultando siffatta verifica molto complessa ed involgente la valutazione di elementi di connotati da elevata discrezionalità tecnica ed amministrativa.

Non può, pertanto, questo Giudice formulare la benché minima valutazione, in ordine alle modalità operative concrete ed opportune per perseguire gli interessi pubblici emergenti nel procedimento in questione, per la definizione della pretesa sostanziale vantata, che va rimessa a un momento successivo ed alla eventuale impugnativa del provvedimento espresso che verrà emanato.

3. Va, infine, rigettata la domanda con cui si chiede la condanna dell'amministrazione resistente al risarcimento dei danni.

Invero, la domanda viene prospettata in modo generico nonché in assenza di una sufficiente e concreta dimostrazione degli elementi probatori a fondamento della pretesa fatta valere, sia avuto riguardo all'effettiva sussistenza di un danno, sia avuto riguardo al suo ammontare (ex plurimis: Consiglio di Stato, Sezione VI 14 gennaio 2000 n. 244, Tar Lazio, I Sezione, 17 gennaio 2001 n. 252).

Inoltre, la complessità dell'attività di analisi della domanda di autorizzazione unica, caratterizzata da elevati profili di discrezionalità amministrativa e tecnica, non consente di formulare quel giudizio prognostico necessario, poiché ciò presupporrebbe un'inammissibile sostituzione del giudice alla Pa agente, anche in relazione alle ulteriori determinazioni ancora da adottare.

Quanto all'elemento soggettivo, la colpa della Pa può ritenersi sussistente solo quando la violazione risulti grave nonché commessa in un contesto di circostanze di fatto ed in un quadro di riferimenti normativi e giuridici, tali da palesare la negligenza dell'organo nell'assunzione del provvedimento viziato, mentre tale colpa va esclusa nelle ipotesi di errore scusabile, configurabile, ad esempio, in caso di contrasti giurisprudenziali sull'interpretazione di una norma, in caso di formulazione incerta di una norma da poco entrata in vigore, in caso di rilevante complessità del fatto o nelle ipotesi di illegittimità dell'atto derivante da una successiva dichiarazione di incostituzionalità della norma applicata (ex plurimis: Consiglio di Stato, Sezione V, 13 luglio 2006 n. 4440 e Sezione VI, 9 novembre 2006, n. 6607).

Tale ultima è l'ipotesi verificata nel caso di specie, in cui si tratta di applicare una normativa complessa, nell'ambito della quale sono altresì intervenute varie sentenze di declaratoria di illegittimità costituzionale.

Pertanto, non può che respingersi la richiesta di condanna al risarcimento dei danni subiti.

La complessità delle questioni valutate consente di disporre la totale compensazione tra le parti delle spese e degli onorari di giudizio.

 

PQM

 

Il Tribunale amministrativo regionale per la Calabria (Sezione prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei limiti e nei sensi di cui in motivazione e, per l'effetto, dichiara l'obbligo della Regione Calabria, in persona del Presidente pro-tempore, di adottare tutte le determinazioni previste dalla legge in ordine all'istanza di parte ricorrente, nel termine di centottanta giorni dalla comunicazione in via amministrativa ovvero, se anteriore, dalla notificazione ad iniziativa di parte della presente sentenza.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 20 aprile 2011 con l'intervento dei magistrati:

(omissis)

 

Depositata in segreteria il 7 giugno 2011.