Tar Campania

Sentenza 3 maggio 2017, n. 2358

Repubblica italiana

In nome del popolo italiano

Il Tribunale amministrativo regionale della Campania

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

Sentenza

sul ricorso numero di registro generale 426 del 2017, proposto da:

G. Srl, con sede in (omissis), in persona del legale rappresentante p.t. sig. (omissis), rappresentata e difesa dall'avvocato (omissis);

contro

Comune di Cercola, in persona del legale rappresentante Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato (omissis);

nei confronti di

T. Srl, con sede in (omissis), in persona del legale rappresentante p.t. sig. (omissis), rappresentato e difeso dagli avvocati (omissis), (omissis) e (omissis);

per l'annullamento

a) del provvedimento di cui alla nota pec del 28 dicembre 2016, con la quale il Comune di Cercola ha comunicato l'esclusione della ricorrente dalla gara per l'affidamento del servizio di igiene urbana sull'intero territorio comunale per la raccolta, spazzamento e trasporto dei rifiuti urbani ed assimilabili, per insussistenza della dichiarazione degli oneri di sicurezza aziendali interni;

b) della nota pec del 28 dicembre 2016, con la quale è stata comunicata l'aggiudicazione provvisoria in favore della Società T. Srl;

c) della nota prot. 000777 del 18.1.2017 di rigetto dell'istanza di riesame del 4 gennaio 2017;

d) di ogni altro atto presupposto, conseguente o connesso;

e) in subordine, dell'intera procedura di gara.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Cercola e della T. Srl;

Viste le produzioni delle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli articoli 74 e 120, comma 10, Codice del processo amministrativo;

Relatore per l'udienza pubblica del giorno 11 aprile 2017 il dott. (omissis) e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Fatto e diritto

1. Attraverso la centrale unica di committenza Asmel, il Comune di Cercola indiceva la gara per l'affidamento del servizio di igiene urbana sull'intero territorio comunale per la raccolta, spazzamento e trasporto dei rifiuti urbani ed assimilabili provenienti dalle utenze domestiche, commerciali, artigianali ed industriali, oltre ai servizi di pulizia caditoie e di diserbo, pulizia e taglio del verde pubblico (CIG 6814126AA7).

Con nota p.e.c. del 28 dicembre 2016, era comunicata alla Società ricorrente l'esclusione, per omessa dichiarazione degli oneri di sicurezza aziendali interni (articolo 95, comma 10, Dlgs n. 50 del 2016).

1.1. Con ricorso notificato a mezzo p.e.c. il 25 gennaio 2017 (depositato il 6 febbraio 2017), la G. contesta la disposta esclusione, deducendo con due motivi la violazione dell'articolo 97 Cost., degli articoli 95, commi 1 e 6, lett. c), e 83, comma 9, del Dlgs n. 50 del 2016, nonché la violazione degli articoli 10, 16 e 19 del bando, del giusto procedimento e dei richiamati principi comunitari, oltre all'eccesso di potere per difetto di istruttoria, errore sui presupposti di fatto e di diritto, travisamento, illogicità e ingiustizia manifesta.

Si sostiene che:

— l'indicazione dei costi aziendali non era prevista espressamente dal bando né sanzionata con l'esclusione;

— il principio secondo cui in tal caso occorre richiedere spiegazioni all'offerente è in linea con Direttive europee, come chiarito dalla Corte di Giustizia Ue, sez. VI, 10/11/2016, nelle cause C-140/16, C-697/16 e C-162/16; del requisito di cui all'articolo 80, quarto comma, lettera c), del Dlgs n. 50 del 2016 (avendo in altra gara dichiarato di avere in corso procedimenti di risoluzione contrattuale con altre amministrazioni).

Si sono costituiti in giudizio il Comune di Cercola e l'aggiudicataria T. Srl, confutando le censure nelle proprie memorie difensive.

1.2. L'istanza cautelare è stata respinta con ordinanza dell'1 marzo 2017 n. 333, fissando contestualmente l'udienza pubblica per la discussione del ricorso.

Il Comune di Cercola ha prodotto memoria conclusionale, riportandosi alla memoria di costituzione.

All'udienza pubblica dell'11 aprile 2017 il ricorso è stato assegnato in decisione.

2. La controversia involge principalmente la legittimità dell'esclusione dalla suddetta gara, per insussistenza della dichiarazione relativa agli oneri di sicurezza aziendali interni, in base a quanto dispone l'articolo 95, comma 10, del Dlgs 18 aprile 2016, n. 50, a tenore del quale:

"Nell'offerta economica l'operatore deve indicare i propri costi aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro".

Il ricorso è infondato.

Il menzionato comma 10 dell'articolo 95 pone l'onere di indicare nell'offerta economica gli oneri di sicurezza c.d. aziendali o interni, il cui mancato rispetto comporta l'esclusione dalla gara, senza che possa invocarsi la necessità di far ricorso al soccorso istruttorio.

È, difatti, acclarato che:

— la nuova disciplina fissa un obbligo legale inderogabile a carico dei partecipanti alla gara pubblica, cosicché resta ininfluente che gli atti della procedura non dispongano espressamente al riguardo, operando piuttosto il meccanismo dell'eterointegrazione con l'obbligo discendente dalla norma primaria;

— non può ammettersi il soccorso istruttorio (previsto dall'articolo 83, nono comma, del Dlgs n. 50 del 2016 per "la mancanza, l'incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all'articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all'offerta tecnica ed economica), in quanto gli oneri di sicurezza interni attengono direttamente all'offerta economica e, per la loro finalità di tutela della sicurezza del lavoro, ne costituiscono elemento essenziale (cfr. Tar Campania, Sezione I di Salerno, 5 gennaio 2017 n. 34 e Tar Veneto, Sezione I, 21 febbraio 2017 n. 182).

Le argomentazioni della ricorrente vanno disattese, fondandosi su un orientamento maturato nel regime previgente, in base alla citata sentenza dell'Adunanza plenaria n. 19 del 2016 (orientamento di recente ribadito, ma pur tuttavia con esplicito riferimento alle "gare bandite anteriormente all'entrata in vigore del c.d. nuovo Codice dei contratti pubblici": Consiglio di Stato, Sezione V, 7 marzo 2017 n. 1073; conf., Consiglio di Stato, Sezione V, 7 novembre 2016 n. 4646).

Neppure rileva il richiamo alle ordinanze C.G.U.E. (Sesta Sezione) del 10 novembre 2016, trattandosi anche in tal caso di decisione emessa nei riguardi della normativa previgente ed in relazione alla Direttiva abrogata 2004/18 (come esplicitato ai punti 21, 22 e 23 dell'ordinanza nella causa C-697/15; idem per le ulteriori ordinanze CGUE, in differenti punti).

Difatti, in relazione al regime antecedente, la Corte di Giustizia ha ritenuto contrastante con il principio della parità di trattamento e con l'obbligo di trasparenza l'esclusione per omessa separata indicazione nell'offerta dei costi aziendali, la quale sia frutto di un'interpretazione e non risulti espressamente, oltre che dai documenti di gara, "dalla normativa nazionale" (cfr. punto 34 ord. cit.).

Viceversa, con l'entrata in vigore del Dlgs n. 50 del 2016 è superata ogni incertezza interpretativa, nel senso sopra illustrato dell'inderogabilità dell'obbligo derivante dall'articolo 95, comma 10 (cfr. Tar Campania, Sezione I di Salerno, 6 luglio 2016 n. 1604: "tale disposizione configura un preciso ed ineludibile obbligo legale in sede di predisposizione dell'offerta economica"; cfr., altresì, Tar Veneto, Sezione I, 21 febbraio 2017 n. 182, cit.: "in presenza di una così esplicita disposizione di legge, è del tutto irrilevante che né la lex specialis di gara (bando e disciplinare), né il modello di offerta economica predisposto dalla stazione appaltante avessero previsto la dichiarazione separata di tali oneri, discendendo direttamente ed inequivocabilmente dalla legge l'obbligo (rectius, l'onere) di effettuare la dichiarazione stessa: il ché – occorre aggiungere – è proprio il quid novi contenuto nella disciplina dettata sul punto dall'articolo 95, comma 10, cit., che ha inteso porre fine, una volta per tutte, ai ben noti contrasti insorti nel preesistente assetto normativo"; (…) né, va infine rimarcato, emergono allo stato profili di incompatibilità fra le disposizioni di diritto interno che impongono, ora in modo tassativo, l'indicazione degli oneri in questione ed il pertinente paradigma normativo eurounitario (C.d.S., Sezione V, ordinanza n. 5582/2016, cit.)").

2.1. La censura avverso l'aggiudicazione non può trovare ingresso per difetto di interesse, non potendo la ricorrente vantare alcuna pretesa a contestare l'esito della gara da cui è stata legittimamente esclusa.

3. Alla stregua delle motivazioni che precedono, il ricorso va dunque complessivamente respinto.

In ragione della parziale novità della questione introdotta dal nuovo Codice dei contratti pubblici, con riferimento alle incertezze interpretative ingenerate dalla previgente disciplina, sussistono valide ragioni per disporre la compensazione per l'intero tra tutte le parti degli onorari e delle spese di giudizio, restando a carico della Società ricorrente il contributo unificato versato.

PQM

Il Tribunale amministrativo regionale della Campania (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa per l'intero tra tutte le parti gli onorari e le spese di giudizio, restando a carico della Società ricorrente il contributo unificato versato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 11 aprile 2017 con l'intervento dei Magistrati:

(omissis)

Depositata in segreteria il 3 maggio 2017.