Tar Calabria

Sentenza 16 febbraio 2017, n. 256

Repubblica italiana

In nome del popolo italiano

Il Tribunale amministrativo regionale per la Calabria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

Sentenza

sul ricorso numero di registro generale 96 del 2016, proposto da:

I.P. 6 Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato (omissis);

contro

Ministero per i beni e le attività culturali rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura distrettuale Catanzaro (omissis);

Comune di Amato non costituito in giudizio;

per l'annullamento:

a) della nota prot. 12236/15 del 2 novembre 2015 del Ministero dei beni ed attività culturali e del turismo – Soprintendenza archeologica della Calabria

b) della nota n. 0014300 del 17 novembre 2015 del Ministero dei beni ed attività culturali e del turismo – Soprintendenza archeologica della Calabria

adottati in autotutela, in relazione a procedimenti di autorizzazione ex articolo 6 Dlgs 28/2011 (cd. Pas).

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero per i beni e le attività culturali;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 febbraio 2017 la dott.ssa (omissis) e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Fatto e diritto

1.1 Con ricorso notificato in data 30 dicembre 2015, la società ricorrente ha chiesto l'annullamento della determinazione n. 12236 del 2 novembre 2015, del Ministero per i beni e le attività culturali e del turismo, Direzione generale archeologia— Soprintendenza archeologica della Calabria, con cui sono state annullate in autotutela le precedenti determinazioni di assenso adottate dal medesimo Ministero, concernenti diversi procedimenti autorizzatori semplificati (cd. Pas) ex articolo 6 del Dlgs 28/2011 per la realizzazione e l'esercizio di impianti di produzione di energia da fonte rinnovabile da fonte eolica, da collocarsi nel territorio del Comune di Amato.

1.2 In particolare, la Sovrintendenza rappresenta che:

— all'esito della pluralità di istanze ex articolo 6 Dlgs 28/2011, formulate dalla società ricorrente nell'ambito di un breve arco temporale (12 istanze Pas dal settembre 2013 all'agosto 2014) ed aventi ciascuna ad oggetto un singolo aereogeneratore, si era reso necessario un riesame globale degli atti procedimentali, venendosi a configurare in senso unitario un "parco eolico" della potenza complessiva di 718,80 KW;

— a causa della "parcellizzazione operata" dalla società, che aveva attivato diversi procedimenti semplificati, le precedenti determinazioni favorevoli erano pertanto state adottate senza ricorrere alla procedura di "verifica preventiva" dell'interesse archeologico ex articoli 95 e 96 del Dlgs163/2006 che invece avrebbe dovuto disporsi guardando al progetto complessivo;

— considerata pertanto la necessità di tener conto della diversa "prospettiva di impatto paesaggistico, completamente diverso da quello della singola installazione, atomisticamente considerata", l'amministrazione resistente disponeva l'annullamento in autotutela delle precedenti note favorevoli adottate nell'ambito dei singoli procedimenti (indicate in atti);

— e conseguentemente: diffidava la società dal dare inizio ai lavori concernenti gli aereogeneratori oggetto dei relativi titoli autorizzatori; invitava la società a presentare presso la Sovrintendenza il progetto unitario, comprendente tutti gli impianti eolici, specificando anche la documentazione tecnica da allegarsi (comprensiva del layout dei cavidotti di collegamento dell'intero impianto con la Rtn e la profondità delle sezioni di scavo).

1.3 Con nota di poco successiva (prot. 14300 del 17 novembre 2015), alcune delle note già oggetto di annullamento con la determinazione del 2 novembre, sopra riportata, sono state dichiarate "nulle", sul medesimo presupposto della erronea precedente valutazione positiva effettuata dal Ministero, a causa della visione "parcellizzata" ed atomistica degli impianti.

1.4 L'amministrazione statale ha pertanto, anche con questa determinazione, "diffidato" la società dal dare inizio ai lavori, invitandola a produrre la "planimetria complessiva del progetto.

2.1 A fondamento dell'azione di annullamento avverso la determinazione prot. 12236 del 2 novembre 2016:

— vizio di incompetenza (pag. 16-17 del ricorso): la procedura attivata con l'istanza della ricorrente è disciplinata dall'articolo 6 del Dlgs 28/2011 (cd. procedura abilitativa semplificata) che è di competenza esclusiva del Comune, il quale, nell'ipotesi in cui vi sia la necessità di acquisire atti di assenso di amministrazioni diverse, è tenuto semmai a convocare una conferenza di servizi (cfr. articolo 6 comma 5 Dlgs 28/2011);

— vizio di violazione di legge, con riferimento all'articolo 7 legge 241/1990 per omessa comunicazione di avvio del procedimento (pag. 11-14 ricorso);

— con particolare riferimento al procedimento concernente l'impianto Amt 06, violazione di legge con riferimento all'articolo 21-nonies legge 241/1990, come modificato dalla legge 124/2015, avendo l'Amministrazione statale adottato l'atto in autotutela ben oltre il termine di diciotto mesi previsto dalla predetta norma, come da ultimo novellata;

— violazione di legge, con riguardo alle norme di cui agli articoli 12, 13, 28 comma 4 del Dlgs 42/2004; articoli 95 e 96 del Dlgs 163/2006 nonché eccesso di potere, sotto diversi profili, non potendo applicarsi la disciplina sulla cd. "verifica archeologica preventiva" alle opere private di pubblica utilità, quale quelle assentite con la Pas oggetto di controversia; e, in ogni caso, presupponendo la misura preventiva di cui all'articolo 28 Dlgs 42/2004, "seri indizi di culturalità", non emergenti nel caso di specie. Nella fattispecie, all'opposto – secondo la prospettazione di parte ricorrente – la verifica preventiva sarebbe stata comunque attivata, mediante l'effettuazione dei saggi archeologici per gli impianti Amt 01 e Amt 01bis e avrebbe avuto esito negativo.

2.2 Nei confronti della determinazione prot. 14300 del 17 novembre 2015, viene mossa un'unica censura: violazione di legge con riferimento all'articolo 21-septies della legge 241/1990, non sussistendo i presupposti di legge per la dichiarazione di nullità, potendo la diversa rappresentazione dei fatti dar luogo semmai a profili di legittimità sostanziale, ma non di nullità per mancanza dei requisiti.

2.3 La ricorrente ha inoltre formulato domanda di risarcimento del danno, derivante dal ritardo nella realizzazione degli impianti, anche in relazione alle possibili sopravvenute modifiche normative concernenti le tariffe incentivanti.

3. In data 10 febbraio 2016, si è costituita in giudizio la resistente, con memoria di mero stile. In data 18 agosto 2016 è stata depositata la relazione dell'Amministrazione resistente.

4. Con ordinanza cautelare n.80 del 18 febbraio 2016, l'istanza cautelare è stata rigettata ed è stata sottoposta al contraddittorio delle parti la questione della configurabilità del secondo provvedimento impugnato (nota della Sovrintendenza belle arti e paesaggio Calabria-Cosenza 14300 del 17 novembre 2015) quale "mera conferma" della nota precedente 12236 del 2 novembre 2015, quanto meno con riferimento alle procedure semplificate ex articolo 6 Dlgs 28/2011, relative agli impianti di produzione energetica da fonte rinnovabile eoliche denominati Amt 02, 04, 05, 06, 07, 08, 09 (oggetto di entrambe le determinazioni).

5. All'udienza del 8 febbraio 2017, il ricorso è stato introitato per la decisione.

6. Va preliminarmente risolta la questione rilevata d'ufficio sottoposta al contraddittorio delle parti con l'ordinanza sopra indicata, concernente i rapporti tra la prima e la seconda determinazione adottata dal Ministero, a distanza di 15 giorni l'una dall'altra e pertanto impugnate con il medesimo ricorso, previo cumulo oggettivo.

Ritiene il Collegio che essa debba essere risolta nel senso che il secondo provvedimento abbia natura "meramente confermativa" del precedente atto di ritiro dei nulla osta, seppure con il richiamo ad una diversa cornice normativa (valutazione che, come è noto, non è vincolante ai fini della qualificazione della fattispecie). Con la seconda determinazione in autotutela, a distanza di soli 15 giorni dalla precedente, l'amministrazione ha infatti riportato, in maniera più sintetica, le medesime motivazioni già poste a fondamento della nota del 2 novembre e riprodotto il medesimo dispositivo (diffida a cominciare i lavori e sollecito ad inoltrare un progetto complessivo degli impianti), senza alcuna nuova indagine istruttoria che non era già stata indicata nella prima determinazione, avendo l'amministrazione riformulato, in parole diverse, lo stesso percorso logico e la stessa decisione sostanziale già incidenti sulla posizione giuridica dell'impresa ricorrente (cfr. Consiglio di Stato, Sezione V, 25 febbraio 2009, n. 1115 secondo cui "Si è in presenza di un atto meramente confermativo, inidoneo a riaprire i termini d'impugnazione, nei casi in cui la nuova determinazione dell'Amministrazione si limiti a ripetere il contenuto del precedente provvedimento, senza aggiungere alcun ulteriore supporto motivazionale e senza percorrere una rinnovata istruttoria delle circostanze ritenute rilevanti ai fini della valutazione dell'istanza proposta dal richiedente").

Deve pertanto ritenersi che il ricorso, nella parte in cui ha ad oggetto la seconda determinazione sia inammissibile.

7.1 Nel merito, va invece accolta la domanda di annullamento della determinazione n. 14300 del 17 novembre 2015 essendo fondato il vizio di incompetenza, con assorbimento delle restanti censure sostanziali (cfr. Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 5/2016).

7.2 Con la determinazione impugnata, seppure con una motivazione che concerne la valutazione tecnico-discrezionale rimessa alla Sovrintendenza, si è inteso incidere sull'efficacia autorizzatoria dei titoli abilitativi formati su istanza dell'interessata ex articolo 6 comma 4 del Dlgs 28/2011, secondo il modello di cd. "autoamministrazione" di cui all'articolo 19 legge 241/1990 (cfr. Consiglio di Stato Sezione IV, 19 giugno 2014 n. 3112; Tar Catanzaro, I Sezione, 20 luglio 2016, n. 1533) vietando l'esercizio dell'attività economica cui essi erano finalizzati ed esercitando di fatto una verifica "ex post" sulla sussistenza dei presupposti normativamente richiesti per l'esercizio della stessa, in "sostituzione" del Comune, unico responsabile del procedimento cui infatti è rivolta l'istanza del privato, che pure era stato sollecitato – senza alcun riscontro evidentemente, nella prospettiva dell'amministrazione statale –a "vigilare affinché l'adozione di più procedimenti di natura semplificata sul medesimo territorio non siano finalizzati al superamento della norma che prevede l'autorizzazione unica".

La violazione della sfera di competenza comunale è tanto più evidente se si considera che la procedura autorizzatoria concernente la realizzazione e l'attivazione di impianti di fonte rinnovabile sia se disciplinata dall'articolo 6 comma 4 Dlgs 28/2011 – come nel caso di specie, in relazione agli specifici procedimenti cd. Pas – sia se disciplinata dall'articolo 12 del Dlgs 387/2003, in ipotesi di procedimenti più complessi, è ispirata ai principi di derivazione "comunitaria" (cfr. direttiva Ce 2001/77 e direttiva Ce 2009/28, di cui le norme nazionali citate costituiscono attuazione) della semplificazione e celerità, con la conseguente individuazione di un'unica amministrazione titolare del procedimento e della connessa responsabilità decisionale, salva l'attivazione degli strumenti necessari di coordinamento (come la conferenza di servizi) nel caso siano incisi interessi diversi (come quello paesaggistico e storico-artistico) appartenenti ad Amministrazioni diverse, ma sempre su impulso della amministrazione cui è riferibile la responsabilità procedimentale.

Il riconoscimento di un concorrente potere di verifica ex post in capo ad un'amministrazione diversa da quella responsabile del procedimento costituirebbe una palese violazione dei principi di semplificazione e unicità del centro decisionale che la normativa settoriale di derivazione europea mira invece a realizzare, nell'ottica di liberalizzazione e incentivazione delle attività oggetto di disciplina ex articolo 6 Dlgs 28/2011.

7.3 La determinazione oggetto di impugnazione va pertanto annullata, per fondatezza del vizio di incompetenza, con assorbimento delle restanti censure.

8. Deve invece rigettarsi la domanda di risarcimento del danno, introdotta dalla ricorrente unitamente a quella di annullamento, trattandosi di una richiesta formulata in senso ipotetico (per i "danni che dovessero derivare alla ricorrente dal ritardo nella realizzazione degli impianti per cui è ricorso") e senza alcun principio di prova.

9. In ragione della articolazione procedimentale della vicenda e della parziale inammissibilità del ricorso cumulativo, possono compensarsi le spese di lite.

PQM

Il Tribunale amministrativo regionale per la Calabria (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

Accoglie il ricorso avverso la determinazione n. 12236 del 2 novembre 2015;

Dichiara inammissibile il ricorso avverso la determinazione n. 14300 del 17 novembre 2015;

Rigetta la domanda di risarcimento del danno;

Compensa le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 8 febbraio 2017 con l'intervento dei Magistrati:

(omissis)

Depositata in segreteria il 16 febbraio 2017.