Ministero dell'ambiente e della tutela del territorio e del mare

Circolare 17 ottobre 2001, n. Gab/2001/11559/B01

(Gu 1 dicembre 2001 n. 280)

Società a prevalente capitale pubblico locale per la gestione del servizio idrico integrato

In ordine nell'affidamento del servizio di cui all'oggetto, a questo Ministero pervengono da più parti segnalazioni in ordine alla violazione delle norme comunitarie in materia di libera concorrenza, con conseguente inizio di procedura d'infrazione avviata dall'UE.

Quanto sopra induce questo Ministero ad intervenire, con la presente circolare, per dare un indirizzo interpretativo uniforme che valga ad evitare controversie e perplessità nell'azione amministrativa; all'uopo viene riportato il quadro normativo che disciplina la fattispecie.

Per la gestione del servizio idrico integrato, la legge 5 gennaio 1994, n. 36, al suo articolo 10, comma 7, fa riferimento alle norme generali che regolano l'affidamento di pubblici servizi da parte degli enti pubblici locali; tali norme sono riportate nel titolo V, parte I del testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali, approvato con il decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267.

In particolare l'articolo 113, comma 1, del citato testo unico prevede esplicitamente che detti servizi possano, tra l'altro, essere gestiti o da società miste a prevalente capitale pubblico (lettera e), comma citato) o da società senza vincolo di proprietà pubblica maggioritaria (lettera f), comma citato).

Sotto il profilo legislativo, il problema della costituzione di società per azioni o a responsabilità limitata con partecipazione non maggioritaria di enti pubblici locali è risolto dall'articolo 4, comma 1, del decreto-legge 31 gennaio 1995, n. 26, convertito, con modificazioni, dalla legge 29 marzo 1995, n. 95, e successive modifiche e integrazioni, al cui regolamento, approvato con decreto del Presidente della Repubblica 16 settembre 1996, n. 533, l'articolo 116 del testo unico prima detto fa esplicito richiamo.

In osservanza a quanto citato, la scelta del socio privato deve avvenire previo esperimento di gara ad evidenza pubblica, con procedura concorsuale ristretta; in virtù di quanto sopra, pertanto, nel caso esaminato la norma è del tutto esplicita e la sua osservanza non ingenera quindi problematiche o contenziosi in ordine alla violazione di norme comunitarie per la tutela della concorrenza.

Per quanto attiene invece alle società per azioni o a responsabilità limitata, la cui maggioranza è detenuta dagli enti locali, occorre ricorrere ai consueti canoni ermeneutici per ricercare una soluzione adeguata, atteso che nel nostro ordinamento giuridico l'esistenza di lacune è soltanto apparente.

Occorre infatti premettere che anche la formula adottata dalla Corte di giustizia dell'UE appare non completamente convincente quando, per giustificare affidamenti diretti a società partecipate (sentenza c.d. "Teckal"), essa afferma che in questi casi è necessario che "l'ente locale eserciti sulla persona di cui trattasi un controllo analogo a quello da esso esercitato sui propri servizi e questa realizzi la parte più importante della propria attività con l'ente o con gli enti locali che la controllano".

Ed invero, nel caso di persone giuridiche private, è evidente che la prima condizione non può di certo verificarsi dal momento che l'eventuale controllo può avvenire solo secondo le modalità previste dal diritto societario e non certo secondo rapporti gerarchici o strumentali di carattere pubblicistico. Le condizioni richieste per l'affidamento diretto ricorrono sicuramente solo nel caso di costituzione di aziende speciali.

In mancanza di più precise disposizioni, ma comunque ai sensi dell'articolo 12, comma 2, delle disposizioni sulla legge in generale, si deve quindi investigare se si possa ricorrere o alla applicazione di una norma analoga o alla ricerca una soluzione interpretativa rispondente in pieno, ed in contemporaneo, ai principi sia del nostro ordinamento sia di quello comunitario.

Anzitutto va ricordato che l'articolo 115, comma 1, del citato testo unico, nel disciplinare la trasformazione delle aziende speciali in società per azioni delle quali gli enti locali rimangono azionisti unici, mentre da un canto stabilisce che le nuove società subentrano in tutti i rapporti in essere da parte delle aziende, dall'altro non induce certo a concludere che le società possano assumere nuove funzioni, utilizzando a tali scopi modalità e procedure proprie delle aziende speciali.

Un rilevante contributo alla soluzione del problema sembra potersi trarre dalla lettura del successivo articolo 116, comma 1, già in precedenza citato, dal momento che quando in esso si incontra la locuzione "senza il vincolo della proprietà pubblica maggioritaria" essa appare intesa più a rimuovere un limite che a imporre un modello.

In ragione di quanto sopra, potrebbe quindi argomentarsi che all'ente locale rimane attribuita la facoltà di avvalersi o dell'una o dell'altra forma, con il solo obbligo di motivare il ricorso a società a prevalente capitale pubblico in funzione della partecipazione di più soggetti pubblici o privati, secondo quanto stabilito dall'articolo 113, comma 1, lettera e) prima citato.

Al riguardo, peraltro, può richiamarsi anche l'articolo 13 del decreto legislativo n. 267/2000 che attribuisce ai comuni una serie di funzioni proprie, non più vincolate a previe disposizioni statali e regionali (principio di sussidiarieta).

Può in definitiva concludersi che il legislatore, pur nella diversità delle disposizioni, non ha inteso statuire una separatezza assoluta tra le due forme di società miste; dall'altro conto la dinamica societaria, con la vendita di quote ed azioni, come tra l'altro espressamente previsto dal già citato regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica n. 533/1996 (e sia pure con qualche "distinguo"), può facilmente portare ad una trasformazione dell'una forma nell'altra.

A tali fini non possono neppure dimenticarsi i disposti del decreto-legge 31 maggio 1994, n. 332, convertito nella legge 30 luglio 1994, n. 474, relativi all'accelerazione delle procedure di dismissione delle partecipazioni di Stato ed enti pubblici in società per azioni che, pur se con qualche eccezione, individuano: nell'uscita del pubblico e l'ingresso del privato; nella creazione di organismi indipendenti per la regolazione delle tariffe; nel controllo della qualità dei servizi, gli strumenti più efficaci di garanzia per gli utenti e di concomitante perseguimento dell'interesse pubblico. Sulla scorta di quanto sopra, è difficile (e tra l'altro in contrasto con la disciplina comunitaria) sostenere la tesi che gli enti locali possono affidare senza alcuna gara la gestione dei pubblici servizi — e nello specifico quello del servizio idrico integrato — a società con prevalente capitale pubblico. La tesi apposta, quella cioè secondo la quale le società a prevalente capitale pubblico non dovrebbero essere soggette a partecipare a procedure concorrenziali per l'affidamento della gestione dei servizi, appare esplicitamente contrastare con il complesso delle norme richiamate, configurandosi del tutto incongrua l'applicazione di una disciplina che andrebbe a vanificare proprio quegli scopi che gli enti locali si propongono con la scelta — che si ricorda deve essere adeguatamente maturata — di costituire un siffatto tipo di società.

Tanto premesso, si ritiene che sussistano tutti i presupposti per applicare, in via analogica, la soluzione recata dal decreto del Presidente della Repubblica n. 533/1996, e che pertanto la procedura di gara ad evidenza pubblica per la scelta del gestore del servizio idrico integrato debba adottarsi in tutti i casi di affidamento del servizio.

Va messo poi in evidenza che questa soluzione ha anche il pregio di consentire il porre fine alle procedure d'infrazione intentate dall'UE contro l'Italia, senza alcuna necessità di modificare le vigenti disposizioni legislative salvo, se del caso, a renderla successivamente incontrovertibile sotto il profilo della certezza del diritto.

Resta in ogni caso ferma l'applicabilità integrale delle norme previste dal decreto legislativo n. 158/1995 sugli appalti che la società deve conferire ad imprese esterne, con le procedure ed i limiti introdotti dalla legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modifiche ed integrazioni.

Gli organi di governo degli ambiti territoriali ottimali vorranno pertanto attenersi all'indirizzo interpretativo sopra delineato nelle attività di affidamento a società miste della gestione del servizio idrico integrato; qualora avessero già posto in essere provvedimenti secondo interpretazioni diverse e/o contrastanti con la disciplina nazionale o comunitaria, gli organi medesimi sono invitati ad annullarli.

Si gradirà un cenno di ricezione.

Roma, 17 ottobre 2001