Ministero dell'ambiente e della tutela del territorio e del mare

Circolare 6 dicembre 2004

(Gu 13 dicembre 2004 n. 291)

Affidamento del servizio idrico integrato a società a capitale misto pubblico-privato

Alle Regioni, Province e Comuni

Alle Autorità d'ambito

Ai Gestori del servizio idrico integrato

L'affidamento del servizio idrico integrato a società mista a capitale pubblico-privato è disciplinato dal comma 5, lettera b), dell'articolo 113 del Testo unico sull'ordinamento degli Enti locali approvato con decreto legislativo del 18 agosto 2000, n. 267, così come modificato dall'articolo 14 del decreto-legge del 30 settembre 2003, convertito nella legge 24 novembre 2003, n. 326.

Come già affermato anche nella precedente circolare del Ministro dell'ambiente e della tutela del territorio n. 11559 del 17 ottobre 2001, la particolare configurazione di questa società comporta fin dal momento della sua costituzione la necessaria presenza di un partner privato all'interno della compagine societaria.

La presenza del socio privato è dunque requisito indispensabile per l'inquadramento della società nella fattispecie delle società a capitale pubblico-privato, secondo quanto previsto dal novato articolo 113 del Testo unico n. 267/2000.

Le questioni centrali in merito alla scelta del socio privato sono essenzialmente tre: le modalità con cui selezionare il partner privato (scelta intuitus personae o selezione concorrenziale; criteri per la scelta del socio); in quale fase del procedimento di costituzione debba avvenire la selezione; il quantum di capitale sociale da attribuire.

Per quanto concerne la prima questione, attinente alle modalità di selezione del partner privato, appare pacifico ai sensi della normativa vigente in Italia — decreto del Presidente della Repubblica 16 settembre 1996, n. 533 — il necessario ricorso ad una gara ad evidenza pubblica.

Qualora l'ente d'ambito non opti per una procedura ad evidenza pubblica finalizzata alla concessione del servizio idrico integrato e scelga invece l'affidamento diretto ad una società mista, il momento di confronto concorrenziale deve essere comunque riservato alla fase antecedente all'affidamento stesso, ovverosia al momento della selezione del socio o dei soci privati che faranno parte del capitale sociale.

Queste disposizioni, confermate dalla prevalente dottrina e dalla giurisprudenza ormai consolidata, si fondano sull'ineludibile necessità di un previo confronto con altri soggetti operanti sul mercato. Nessun margine di interpretazione è lasciato in relazione a questo aspetto: risulterebbe quindi elusivo della normativa non ricorrere alla preventiva procedura concorsuale per la scelta del socio privato nella costituenda società affidataria del servizio. La scelta non può dunque basarsi sul mero intuitus personae penal'elusione di principi di buon andamento ed imparzialità.

Per quanto poi attiene alla natura del soggetto privato da selezionare, si ritiene che nella suddetta tipologia di società mista, il privato debba avere determinati requisiti di capacità tecnico-gestionale oltreché finanziaria. Contrariamente, verrebbe meno il rispetto dell'intendimento del legislatore e non risulterebbero perseguiti gli obiettivi che il medesimo si era prefisso quando ha configurato l'utilizzo del modello societario anche per la gestione dei servizi pubblici locali. La finalità era e resta la configurazione di un contenitore all'interno del quale gli Enti locali, titolari del servizio, possano operare in termini più strettamente imprenditoriali, avvalendosi dell'apporto fattivo di know-how proveniente da soggetti imprenditoriali esterni. Gli obiettivi erano e restano quelli del perseguimento di una gestione efficiente, efficace ed economica.

Per quanto concerne i criteri di ammissione alla gara e di valutazione delle offerte, pertanto, stante, per le ragioni sopra evidenziate, l'evidente ed assoluta assimilabilità della procedura di selezione del socio privato nelle società miste con quella di individuazione del concessionario nella procedura ex articolo 20 della legge n. 36/1994, gli Enti locali dovranno fare riferimento, anche in via analogica, al decreto del Ministro dell'ambiente e della tutela del territorio del 22 novembre 2001 e successive modifiche ed integrazioni. Diversamente però da quanto stabilito nel predetto decreto per la concessione a terzi, la gara per la individuazione del socio privato nella società mista sarà efficace anche in presenza di un'unica offerta valida.

In stretta aderenza con quanto sopra, in riferimento all'aspetto che attiene al momento in cui scegliere il partner, occorre chiarire in via definitiva che la scelta del socio privato deve avvenire prima, o comunque contestualmente alla costituzione della società cui affidare il servizio. Come già affermato in precedenza, la configurazione della società cosiddetta mista, nonché il beneficio di ricevere l'affidamento diretto del servizio, trova il suo presupposto ed il suo fondamento di legittimità nel fatto che il confronto concorrenziale e la procedura ad evidenza pubblica sia comunque avvenuta, ancorché non nella fase di affidamento del servizio ma in quella antecedente di selezione del partner privato.

In altri termini, poiché la società risulterà costituita con il soggetto che sarà selezionato, è necessario che la relativa procedura di selezione avvenga antecedentemente alla costituzione della società ed al conseguente affidamento del servizio. Nel caso contrario, risulterebbe esserci una violazione dei principi comunitari derivanti dai trattati in tema di parità di trattamento e di tutela della concorrenza.

Qualora tale procedura non sia stata rispettata in passato o non lo sia in futuro, la società non può considerarsi avente i requisiti della fattispecie di cui all'oggetto, ed è pertanto soggetta alla decadenza prevista alla data del 31 dicembre 2006, come disposto dal comma 15-bis dell'articolo 113 del testo n. 267/2000, così come modificato dall'articolo 14 del decreto legge 30 settembre 2003, n. 269, convertito nella legge 24 novembre 2003, n. 326.

Infine, sulla questione relativa al quantum di partecipazione del socio privato al capitale della società, la scelta è a totale discrezione degli Enti locali, fermo restando che una partecipazione minimale andrebbe ad eludere il dettato normativo — come statuito anche dalla giurisprudenza — e sarebbe in palese contraddizione con la ratio legis volta a garantire che il privato rappresenti un valore aggiunto a vantaggio della funzionalità della società di gestione e quindi, auspicabilmente, degli utenti destinatari finali del servizio.

Ne deriva che la presenza del privato deve avere un rilievo "sostanziale" anche in termini quantitativi e non solo qualitativi, per evitare che vi sia il formale rispetto della norma, senza che se ne perseguano, realmente, le finalità.

Roma, 6 dicembre 2004