Tar Basilicata

Sentenza 14 agosto 2013, n. 498

Repubblica italiana

In nome del popolo italiano

Il Tribunale amministrativo regionale per la Basilicata

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

Sentenza

sul ricorso numero di registro generale 169 del 2013, proposto da:

(A) Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati (omissis) e (omissis);

contro

Comune di San Mauro Forte in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato (omissis);

per l'annullamento

1. della deliberazione di Giunta comunale di S. Mauro Forte n.82 dell'8 novembre 2012 ad oggetto "procedura di "project financing" per l'affidamento della concessione di progettazione, costruzione, e gestione di una discarica di rifiuti non pericolosi in località Priati. Provvedimenti consequenziali — Consulenza tecnico-giuridica— da parte dell'avvocato (omissis)" comunicata con nota dell'11 gennaio 2013;

2. determina del Segretario comunale del Comune di San Mauro Forte n. 348 del 13 dicembre 2012 ad oggetto: "realizzazione di una nuova discarica in località "Priati" — procedura aperta di Project financing per l'affidamento della concessione di progettazione, costruzione e gestione— revoca bando e disciplinare di gara approvati con determina del responsabile dell'Area tecnica n. 262 del 30 dicembre 2011" comunicata con nota dell'11 gennaio 2013.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di San Mauro Forte;

Vista l'ordinanza collegiale n. 62/13 di fissazione dell'udienza pubblica di discussione del presente gravame.

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 giugno 2013 il dott. (omissis) e uditi i difensori avvocato (omissis), per la Società ricorrente; avvocato (omissis) per il Comune intimato;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Fatto

A seguito di decisione regionale di aggiornamento del piano provinciale di gestione dei rifiuti solidi urbani della Provincia di Matera volto a prevedere una volumetria di smaltimento in discarica aggiuntiva pari a 180.000 mc., veniva individuato quale impianto da ampliare la discarica di S. Mauro Forte per complessivi mc. 25.000. Dopo una prima battuta d'arresto, il comune chiedeva l'autorizzazione regionale a detto ampliamento e approvava uno studio di fattibilità recante previsione di ampliamento per 40.000 mq. che riceveva l'approvazione regionale con delibera n. 1987 del 28 dicembre 2011 perché ritenuto indispensabile. Il comune approvava quindi il bando di gara a procedura aperta meglio specificato in epigrafe ed entro i termini previsti pervenivano le offerte della ricorrente e della ditta (B).

La successiva amministrazione insediatasi dopo le elezioni del maggio 2012, però, stabiliva di riesaminare a mezzo di un esperto la procedura fin lì posta in essere e avviava la procedura di riesame per eventuale annullamento, dandone comunicazione alla ricorrente che partecipava con proprie osservazioni.

Alla fine di detto iter, nonostante il parere negativo dell'Utc, con deliberazione n.82 dell'8 novembre 2012, la Giunta Comunale nominava un nuovo responsabile del procedimento cui dava l'indirizzo di annullare il bando, il disciplinare, la nomina della commissione di gara con riserva di effettuazione d'una nuova procedura di project financing. A sua volta il Segretario comunale, con propria determina n. 348 del 13 dicembre 2012, revocava il bando e il disciplinare di gara dandone comunicazione alla ricorrente la quale, col presente gravame, notificato il 14 febbraio 2013 e depositato l'1 marzo 2013, deduce quanto segue:

1. Eccesso di potere per difetto di istruttoria— violazione di legge ed eccesso di potere per difetto di motivazione, falsa motivazione, contraddittorietà tra gli atti della procedura, illogicità manifesta, erroneità dei presupposti— sviamento di potere— incompetenza.

Illegittimamente sarebbe stato censurato dall'Amministrazione lo studio di fattibilità in quanto contemplante non un ampliamento bensì una nuova discarica nonché perché l'area di sedime sarebbe inquinata e da bonificare; la normativa regionale consentirebbe secondo il ricorrente, l'uso di impianti già esistenti in esercizio o dismessi e il giudizio sull'esistenza dei requisiti per il rilascio dell'autorizzazione spetta alla Regione che ha già deciso l'ampliamento con Dgr n. 1987/2011. Oltretutto la realizzazione dì un corpo nuovo, adiacente ma separato da quello esistente, sarebbe l'unica soluzione tecnica praticabile. Neppure si comprenderebbe il nesso fra l'inquinamento riscontrato nell'area di sedime della vecchia discarica e la realizzazione di una nuova vasca adiacente dato che comunque l'Amministrazione sarebbe tenuta alla bonifica, senza dire che l'Amministrazione resistente non conoscerebbe pienamente il presunto inquinamento del sito né avrebbe studiato le potenziali interferenze fra bonifica e nuovi lavori.

Il ricorrente censura pure le affermazioni dell'Amministrazione secondo cui il progetto non evidenzierebbe significativi benefici per la collettività e conterrebbe un'analisi molto sommaria dei costi per la realizzazione della discarica. L'Amministrazione si limiterebbe alla mera moltiplicazione della cubatura disponibile nella nuova vasca per le tariffe correnti di conferimento dei Rsu in discarica senza tener conto dei costi di gara, di progettazione, realizzazione, gestione chiusura e monitoraggio successivo. Un calcolo più affidabile sarebbe riportato nello studio di fattibilità ma non verrebbe confutato. Comunque non si terrebbe conto che l'opera verrebbe realizzata con risparmio delle spese di realizzazione.

Vengono pure censurate le considerazioni critiche del Comune nei riguardi dello studio di fattibilità essendo lo stesso esaustivo sia nella stima dei costi sia nella descrizione delle caratteristiche costruttore dell'opera. Sarebbero riportate non solo le voci di spesa richiamate dall'amministrazione ma anche altre e sarebbe stato approvato dall'Utc e dalla Regione.

La motivazione inerente lo scarso peso che fra i criteri di valutazione sarebbe stato dato all'aspetto economico della gestione viene censurato dal ricorrente dato che i 25 punti su 100 a tal fine previsti nella procedura in essere sarebbero tutt'altro che trascurabili. Parimenti il tempo di 25 giorni concesso per la prestazione delle offerte non sarebbe breve dato che la legge non dà obblighi al riguardo e comunque si sarebbe potuto prorogare;

2. Eccesso di potere per difetto di istruttoria— violazione di legge ed eccesso di potere per difetto di motivazione e falsità dei presupposti, violazione del principio di continuità amministrativa, dell'articolo 21-quinquies legge n. 241/1990 e del giusto procedimento— violazione del Dlgs n.267/2000 — incompetenza.

Non si comprende come la Giunta abbia potuto esprimere giudizi tecnici negli atti impugnati senza effettuare alcuna istruttoria e senza ausilio di tecnici. Se ne evince che l'azione amministrativa sia stata superficiale.

Domanda risarcitoria: in caso di mancato annullamento degli atti impugnati si chiede il risarcimento dei danni patiti per effetto della condotta del comune per il contrasto con l'articolo 1337 C.c. a titolo di responsabilità precontrattuale (interesse negativo per le spese sopportate).

Si è costituito il Comune intimato che resiste e deduce inammissibilità en infondatezza del gravame.

Con ordinanza collegiale n. 62/13 è stata fissata l'udienza pubblica di discussione del presente gravame. Nella pubblica udienza del 6 giugno 2013 il ricorso è stato ritenuto per la decisione.

Diritto

Preliminarmente va respinta l'eccezione di inammissibilità sollevata dal Comune sul presupposto dell'omessa notifica del ricorso alla ditta (B), unica altra ditta partecipante alla gara, assieme alla ricorrente. Infatti, la (B), ad avviso del collegio, riveste una posizione giuridica diversa da quella tipica del controinteressato. Quest'ultimo — in generale — è titolare d'un interesse giuridicamente qualificato che trova fondamento in un provvedimento la cui legittimità ed efficacia sono minacciate dall'iniziativa giurisdizionale del soggetto che ne chiede l'annullamento; viceversa, nella specie, la (B), avendo già presentato la propria domanda di partecipazione alla gara, ha una posizione giuridica analoga a quella del ricorrente e quindi l'unico suo interesse processualmente rilevante è semmai quello di cointeressato al ricorso, senza che in contrario possano rilevare le considerazioni da questa espressa all'Amministrazione, con propria nota del 30 luglio 2012, circa l'illegittimità del termine -ritenuto troppo breve— previsto dal bando per la presentazione delle offerte, atteso che le osservazioni proposte in sede di partecipazione al procedimento di autotutela non possono modificare la sostanza delle posizioni giuridiche maturate per effetto della acquisita — e fin qui inalterata — veste giuridica di partecipante alla gara.

Occorre ora passare al merito del ricorso che, nei termini che si vanno ad esporre, è fondato.

Va premesso che l'annullamento e/o revoca del bando e del disciplinare di gara della procedura aperta di project financing per l'affidamento della concessione di progettazione, costruzione e gestione di una discarica di rifiuti non pericolosi in località Priati, articolato sui due atti impugnati, si basa su una serie di ragioni giuridiche.

La prima riguarda il fatto che l'opera violerebbe l'articolo 25 Lr n. 17/2011, a tenore del quale non avrebbe potuto essere autorizzata la realizzazione d'una nuova discarica bensì solo l'ampliamento di quella esistente previe eventuali azioni di recupero ambientale, se necessarie. Nella fattispecie invece, a giudizio del Comune, lo studio di fattibilità approvato ha previsto una nuova discarica, in adiacenza alla vecchia che non è più in esercizio e che insiste su un'area fortemente inquinata come chiarito dall'Arpab. Di qui, secondo il comune, l'asserita priorità da accordare alla bonifica, aspetto questo emerso dopo lo studio di fattibilità ma prevalente essendoci il rischio che la nuova discarica venga ad insistere su un'area inquinata rendendo impossibile la bonifica.

Sul punto sono da condividere le censure attoree. Anche a voler prescindere dal fatto che, con delibera di Giunta regionale n. 1987 del 28 dicembre 2011, la Regione Basilicata, nel ritenere indispensabile l'opera, ha già operato una verifica di riconducibilità, sotto il profilo della sussistenza dei requisiti, del progetto al menzionato schema normativo, rileva il collegio che l'articolo 25 Lr n. 17/2011, nel prevedere misure di salvaguardia ambientale in materia di gestione del ciclo dei rifiuti, al comma 2 stabilisce che, anche se non previsti dalle pianificazioni di settore, possono essere "realizzati o ampliati" alcuni tipi di impianti, fra cui appunto le discariche. Appare evidente che la formula, non casualmente ampia, copre sia l'ipotesi di nuovi impianti ("realizzati") sia quella di ampliamenti di impianti esistenti. Tale rilievo, assorbente, per intuibili ragioni rispetto alla questione posta dal Comune resistente, non impedisce però di considerare quale ampliamento dell'impianto anche la realizzazione d'un nuovo corpo adiacente, ancorché fisicamente separato, a quello esistente e la cui vasca è ormai colma. Del resto, un impianto di smaltimento di RSU non è necessariamente composto da un'unica vasca, per cui la vasca o le vasche che potrebbero essere realizzate in seguito al bando ben possono considerarsi ampliamento dell'impianto preesistente ormai cessato.

Oltre a ciò, pur prendendosi atto del fatto che l'area su cui insiste la discarica cessata è inquinata e che ciò comporta la necessità d'un intervento di bonifica, è da ritenere che l'amministrazione non possa, in assenza d‘una adeguata e completa previa istruttoria di carattere tecnico, stabilire che il mero "rischio" (ripetesi, tutto da accertare, quanto a concreta consistenza) di realizzare un impianto su terreno già inquinato giustifichi addirittura l'annullamento "in toto" della gara "de qua" con evidente sproporzione dell'attività amministrativa, resa ancor più evidente dal fatto che le indagini sull'inquinamento, come dichiarato nell'atto impugnato, non sono state ancora portate a termine. Nulla vieta del resto all'Amministrazione di provvedere alla bonifica, ove necessaria, prima della realizzazione dell'ampliamento e nella pendenza della procedura di gara, della successiva approvazione della progettazione di massima e definitiva dell'impresa vincitrice.

Con un secondo ordine di ragioni l'Amministrazione, in sede di autotutela, ha fatto presente che lo studio di fattibilità posto a base della procedura di finanza di progetto viola l'articolo 14 in quanto in esso non si evidenziano significativi benefici dell'opera per la collettività a fronte di grandi vantaggi economici per il privato. A questo proposito, nell'atto impugnato si fa presente che il comune di San Mauro Forte smaltisce circa 580 tonnellate di rifiuti solidi urbani presso la discarica di Salandra, sopportando un costo annuo di circa 80 mila euro, pari a 140 euro per tonnellata. Stante il previsto ciclo di vita del progetto pari a sei anni, di cui uno per la realizzazione, secondo l'Amministrazione il conferimento dei rifiuti sarà possibile per il comune per cinque anni con un risparmio di spesa di 400.000 euro (euro 80 x 5). A fronte di ciò, conclude l'amministrazione, il concessionario ha il diritto di utilizzare, escluse le esigenze del comune, una capacità residua della discarica pari a circa 37.100 tonnellate che equivalgono, in termini di tariffe di mercato, ad euro 5.194.000.

Oltre a ciò il comune lamenta l'analisi estremamente sommaria, nello studio di fattibilità, dei costi necessari per la realizzazione della discarica indicati genericamente in euro 1.400.000 per "apertura discarica", euro 400.000 per "chiusura discarica", euro 520.000 per "costi generali e imprevisti" e altre voci per "costi operativi"; viceversa l'articolo 14 del regolamento di esecuzione dei lavori pubblici prevede che lo studio debba contenere una stima sommaria dell'intervento secondo le modalità di cui all'articolo 22 comma 1 con individuazione delle categorie di cui all'allegato A del regolamento medesimo e dei relativi importi, determinati mediante l'applicazione delle quote di incidenza delle corrispondenti lavorazioni rispetto al costo complessivo, ossia per quanto concerne le opere o i lavori, applicando alle quantità caratteristiche degli stessi, i corrispondenti parametrici dedotti dai costi standardizzati determinati dall'osservatorio. In assenza di costi standardizzati applicando parametri desunti da interventi similari realizzati, ovvero redigendo un computo metrico estimativo di massima (articolo 22 comma 1 Dpr cit.).

Anche in questo caso il Tribunale condivide le censure in gravame. In effetti l'Amministrazione fa un confronto fra i risparmi realizzati in cinque anni dall'Amministrazione con i profitti piuttosto rilevanti che nel medesimo periodo realizzerebbe il gestore privato nello stesso periodo, ma quest'ultima valutazione arriva ad un risultato cui non vengono sottratti i costi di gara, di progettazione, di realizzazione, gestione, chiusura e monitoraggio successivo. Viceversa, proprio nello studio di fattibilità, nella parte economico— finanziaria, si analizzano costi e ricavi e il reddito operativo (Ebit) totale netto al termine del periodo considerato risulta pari a euro 268.335,00, coefficiente quest'ultimo di cui nell'atto impugnato non viene preso in alcuna considerazione. A parte ciò, comunque, come giustamente rilevato dal ricorrente, non vale confrontare da un lato i profitti del gestore e i risparmi di spesa nel conferimento dei rifiuti da parte del comune senza tener conto del considerevole vantaggio economico per l'Amministrazione di realizzare l'opera senza spesa (trattandosi di finanza di progetto, modulo di realizzazione dell'opera che il comune, nell'atto impugnato, riafferma di voler seguire) e realizzare un servizio indispensabile. Detti ulteriori vantaggi non potevano essere previsti nello studio di fattibilità ma semmai all'atto dell'apertura delle offerte e a seguito di esame delle proposte progettuali.

Quanto poi alla pretesa inosservanza della disciplina regolamentare da parte dello studio di fattibilità, il collegio non ritiene che l'analisi dei costi in esso riportata non sia sufficiente.

Occorre ricordare che lo studio di fattibilità dell'Amministrazione rappresenta il presupposto per la successiva fase della progettazione preliminare che le imprese partecipanti alla gara devono predisporre e, fra l'altro, l'articolo 22 del regolamento richiamato al punto 5 della lettera b) dell'articolo 14 comma 2 è disposizione che, di regola, trova applicazione proprio all'atto dell'elaborazione del calcolo sommario della spesa e del quadro economico quali elaborati facenti parte del progetto preliminare. Sono quindi le imprese stesse, più che l'Amministrazione, ad essere interessate ad uno studio di fattibilità completo e idoneo per le successi fasi di progettazione e di esecuzione dell'opera col correlato onere di segnalare eventuali carenze dello studio medesimo che rendessero di difficile predisposizione la successiva fase progettuale.

Con un terzo ordine di ragioni l'Amministrazione, nel provvedimento impugnato rileva che bando e disciplinare non sono conformi all'interesse dell'ente dato che, fra i criteri di valutazione, l'aspetto economico avrebbe un peso minimo anziché preponderante come invece dovrebbe essere in una gara col criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa; solo 20 punti verrebbero destinati per le tariffe da destinare a terzi e solo 5 per le eventuali condizioni di vantaggio per la P.a. Inoltre, alcun corrispettivo verrebbe previsto a favore dell'Amministrazione a parte un canone eventuale. Secondariamente si ritiene che i 25 giorni fissati dal bando per la presentazione delle offerte sarebbero troppo pochi alla luce degli adempimenti richiesti al partecipante (elaborazione d'un piano economico— finanziario asseverato da una banca e redazione d'un progetto preliminare).

Anche su detti punti le censure in gravame appaiono fondate. In primo luogo il prezzo, nell'offerta economicamente più vantaggiosa, notoriamente, costituisce solo uno degli elementi di valutazione e non necessariamente deve avere un peso predominante. In secondo luogo, all'interno d'un ventaglio ampio e articolato di criteri di aggiudicazione quale quello previsto nel bando in parola (vedi pagg. 4 e 5) non appare, ad avviso del collegio, patologicamente riduttivo prevedere, sui 100 punti totali, 20 punti per il livello della tariffa e 5 per le condizioni di vantaggio per la P.a. atteso che l'interesse dell'Amministrazione trova ragioni di soddisfazione, se si vuole anche indirettamente di natura economica, in altre voci quali p.e. le "opere aggiuntive realizzate nell'interesse dell'Amministrazione", per le quali il bando assegna ben 10 punti. Infine, con riferimento all'aspetto del termine di presentazione delle domande vale quanto già in precedenza detto e cioè che l'Amministrazione ben avrebbe potuto prorogare o riaprire i termini in questione senza necessità di annullamento integrale del bando e del disciplinare con statuizione, sotto questo profilo, palesemente sproporzionata rispetto all'esigenza che l'Amministrazione nella specie ha inteso curare. Di tal chè il ricorso va accolto con annullamento degli atti impugnati.

Le spese seguono la soccombenza e vanno liquidate in euro 3.000,00 (euro tremila) più il rimborso del contributo.

PQM

Il Tribunale amministrativo regionale per la Basilicata pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l'effetto annulla gli atti impugnati.

Spese regolate come in motivazione.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Potenza nella camera di consiglio del giorno 6 giugno e 3 luglio 2013 con l'intervento dei Magistrati:

(omissis)

Depositata in segreteria il 14 agosto 2013.