Tar Puglia

Sentenza 16 aprile 2011, n. 689

 

Repubblica italiana

In nome del popolo italiano

 

Il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia

Lecce — Sezione Seconda

 

ha pronunciato la presente

 

Sentenza

 

sul ricorso numero di registro generale 1055 del 2011, proposto da:

(omissis) Srl e (omissis) Srl, rappresentate e difese dagli avvocati (omissis) e (omissis);

 

contro

Provincia di Lecce, rappresentata e difesa dall'avvocato (omissis);

 

per l'annullamento

della deliberazione di Consiglio provinciale n.12 del 22 marzo 2011, recante l'approvazione del "Regolamento provinciale per l'applicazione del canone per l'occupazione di spazi e aree pubbliche" (articoli 27-31), nella parte in cui ridefiniscono il canone annuo dovuto per l'occupazione di spazi pubblici da parte delle infrastrutture necessarie al funzionamento di impianti di produzione di energia da fonti rinnovabili;

di ogni atto connesso, presupposto e consequenziale, ivi inclusa la nota della Provincia di Lecce del 16 maggio 2011 (prot. n. 42382), con la quale è stato comunicato alla società (omissis) Srl il canone dovuto per l'anno 2011 in relazione all'occupazione delle strade provincia lidi cui alla concessione n. 14437 (€ 28.375,83);

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della Provincia di Lecce;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 2 febbraio 2012 il dott. (omissis) e uditi per le parti l'avvocato (omissis) e l'avvocato (omissis);

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

Fatto e diritto

La società (omissis) Srl e la società (omissis) Srl, titolari di impianti fotovoltaici siti nel territorio della Provincia di Lecce, sono state autorizzate dalla Provincia di Lecce rispettivamente con provvedimenti dirigenziali n. 14410 del 14 settembre 2010 e n. 14437 del 24 settembre 2010 ad eseguire lavori di scavo per l'interramento di elettrodotti lungo alcuni tratti di strada provinciale. Le autorizzazioni rilasciate ad entrambe le società ricorrenti prevedevano il pagamento di un canone determinato nella misura del 20% dell'importo complessivamente corrisposto ai Comuni compresi nell'ambito territoriale della Provincia riferito all'anno precedente al rilascio della concessione, ai sensi del Dlgs n. 446/1997, come modificato dall'articolo 18 della l. n. 488/99 e, comunque, in misura non inferiore ad € 516,46.

Con il proposto gravame le società ricorrenti impugnano, per la parte di interesse, il regolamento provinciale per l'applicazione del canone per l'occupazione di spazi ed aree pubbliche, approvato con deliberazione del Consiglio provinciale n. 12 del 22 marzo 2011, e la nota del 16 maggio 2011 (prot. n. 42382), inviata alla società Produzioni fotovoltaiche M1.

In particolare, le società ricorrenti si dolgono del fatto che con la nuova normativa regolamentare siano stati modificati i criteri di determinazione del canone per l'occupazione di spazi ed aree pubbliche (articoli 27-31) e, per effetto della predetta modifica, il canone imposto alle società, in relazione agli elettrodotti interrati nelle strade provinciali, sia stato elevato da € 516,46 ad € 28.375,83.

Le ricorrenti contestano, per la parte di interesse, la legittimità della nuova disciplina regolamentare, deducendo i seguenti motivi di impugnativa:

1. Violazione di legge. Violazione e falsa applicazione dell'articolo 63, comma 2, lett. f), del Dlgs 15 dicembre 1997. Violazione del divieto di retroattività di cui all'articolo 11 delle preleggi. Violazione del principio di proporzionalità e di affidamento nella certezza del diritto. Eccesso di potere per sviamento;

2. Eccesso di potere per sviamento. Irragionevolezza, disparità di trattamento, difetto di motivazione;

3. Irretroattività dei regolamenti. Eccesso di potere per sviamento. Irragionevolezza, difetto di istruttoria e carenza assoluta di motivazione.

Si è costituita in giudizio la Provincia di Lecce, contestando la fondatezza del proposto gravame e chiedendone pertanto la reiezione.

All'udienza pubblica del 2 febbraio 2012, dopo ampia discussione, su richiesta delle parti, la causa è stata trattenuta in decisione.

1. Preliminarmente, il collegio rileva che la controversia de qua rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, in quanto la Corte costituzionale con sentenza 14 marzo 2008 n. 64 ha affermato la natura non tributaria del canone per l'occupazione di spazi e aree pubbliche (Cosap), dichiarando conseguentemente l'incostituzionalità dell'articolo 2, comma 2 secondo periodo, del Dlgs 31 dicembre 1992 n. 546 nella parte in cui stabiliva che appartengono alla giurisdizione tributaria anche le controversie relative alla debenza del canone previsto dall'articolo 63 Dlgs 15 dicembre 1997 n. 446. La Corte costituzionale ha precisato, infatti, che tale canone deve essere considerato quale corrispettivo per l'uso di un bene pubblico, la cui corresponsione presuppone la stipula di una concessione tra l'impresa e l'Amministrazione, spettando alla cognizione del giudice ordinario soltanto le vertenze meramente patrimoniali in relazione alle quali l'Amministrazione non esercita un potere amministrativo.

1.1 Con il primo motivo di impugnativa le società ricorrenti deducono violazione dell'articolo 63, comma 2, lettera f), punto 3, del Dlgs n. 446/1997.

Le ricorrenti sostengono che, essendo titolari di impianti di produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili, esse debbono essere qualificate come aziende esercenti attività strumentali ai pubblici servizi ed, in quanto tali, fruire del regime agevolativo previsto dalla disposizione sopra richiamata.

A conferma della fondatezza della propria tesi, le società ricorrenti richiamano l'articolo 12, comma 1, del Dlgs 29 dicembre 2003 n. 387, a norma del quale "le opere per la realizzazione degli impianti alimentati da fonti rinnovabili, nonché le opere connesse e le infrastrutture indispensabili alla costruzione e all'esercizio degli stessi impianti, autorizzate ai sensi del comma 3, sono di pubblica utilità ed indifferibili ed urgenti".

Sulla base di questa premessa, le ricorrenti deducono l'illegittimità del criterio adottato dalla Provincia di Lecce che, nel determinare il canone dovuto dalle ricorrenti per gli elettrodotti interrati nelle strade provinciali, anziché far riferimento al criterio di determinazione del canone di cui all'articolo 63, comma 2, lettera f), punto 3, del Dlgs n. 446/1997, ha applicato il criterio previsto dal regolamento provinciale per le occupazioni permanenti, basato sul prodotto tra la tariffa base per importanza dell'area occupata (stabilita dall'articolo 28 del regolamento ed applicata nella misura percentuale del 10%), il coefficiente di valutazione economica (stabilito dall'articolo 30 del regolamento) ed i metri quadrati di superficie occupata.

Le ricorrenti contestano la legittimità delle norme regolamentari anche nella parte in cui stabiliscono per i sottoservizi di interconnessione per impianti produzione da energie rinnovabili a seguito dell'allaccio alla rete di distribuzione un canone forfetario annuo di € 635,00 e la previsione regolamentare dell'adeguamento Istat del canone forfetariamente determinato.

Di contro, l'Amministrazione resistente contesta la qualificazione delle società ricorrenti sia come aziende esercenti un pubblico servizio che come soggetti esercenti attività strumentali ai pubblici servizi, evidenziando che le predette società operano secondo logiche lucrative (realizzano impianti di produzione di energia che viene poi venduta ai gestori delle reti pubbliche nazionali e locali).

La natura lucrativa dell'attività svolta dalle ricorrenti sarebbe dunque incompatibile con la invocata applicazione del regime agevolativo, di cui all'articolo 63, comma 2, lettera f), punto 3, del Dlgs n. 446/1997.

La censura dedotta dalle società ricorrenti è fondata nei termini di seguito indicati.

L'articolo 63 del Dlgs 15 dicembre 1997 n. 446, nell'attribuire ai Comuni ed alle Province potestà regolamentare in ordine alla occupazione permanente o temporanea di spazi ed aree pubbliche, stabilisce, al secondo comma, lettera f), che, per le occupazioni permanenti, realizzate con cavi, condutture, impianti o con qualsiasi altro manufatto da aziende di erogazione dei pubblici servizi e da quelle esercenti attività strumentali ai servizi medesimi, il regolamento (comunale o provinciale) deve prevedere "un canone determinato forfetariamente come segue: 1) per le occupazioni del territorio comunale ... 2) per le occupazioni del territorio provinciale, il canone è determinato nella misura del 20 per cento dell'importo risultante dall'applicazione della misura unitaria di tariffa di cui al numero 1, per il numero complessivo delle utenze presenti nei Comuni compresi nel medesimo ambito territoriale; 3) in ogni caso l'ammontare complessivo dei canoni dovuti a ciascun Comune o Provincia non può essere inferiore a lire 1.000.000. La medesima misura di canone annuo è dovuta complessivamente per le occupazioni permanenti di cui alla presente lettera effettuate dalle aziende esercenti attività strumentali ai pubblici servizi".

La questione di diritto sottoposta al collegio è, dunque, quella di stabilire se le società ricorrenti possano essere incluse nel novero dei soggetti in favore dei quali l'articolo 63, comma 2, lettera f), del Dlgs n. 446/1997, prevede un regime agevolativo e forfetario da applicarsi per le occupazioni permanenti realizzate con cavi, condutture o qualsiasi altro impianto o manufatto.

Occorre premettere che la costruzione e l'esercizio di impianti per l'energia da fonti rinnovabili sono libere attività d'impresa soggette alla sola autorizzazione amministrativa della Regione, secondo l'articolo 12 del Dlgs n. 29 dicembre 2003 n. 387. Si tratta di attività economiche non riservate agli Enti locali, non soggette a regime di privativa, che non rientrano nella nozione di servizio pubblico locale, di cui agli articoli 112 e ss. del Dlgs 18 agosto 2000 n. 267.

Tuttavia, l'articolo 1, comma 4, della legge del 9 gennaio 1991 n. 10 dispone che "l'utilizzazione delle fonti di energia di cui al comma 3" (tra le quali è compreso anche il sole) "è considerata di pubblico interesse e di pubblica utilità e le opere relative sono equiparate alle opere dichiarate indifferibili e urgenti ai fini dell'applicazione delle leggi sulle opere pubbliche; mentre l'articolo 12, comma 1, del decreto legislativo del 29 dicembre 2003 n. 387 precisa che "le opere per la realizzazione degli impianti alimentati da fonti rinnovabili, nonché le opere connesse e le infrastrutture indispensabili alla costruzione e all'esercizio degli stessi impianti, autorizzate ai sensi del comma 3, sono di pubblica utilità ed indifferibili ed urgenti".

Se, dunque, la costruzione e l'esercizio di impianti fotovoltaici finalizzati alla produzione di energia elettrica non possono essere sussunti nella categoria del "servizio pubblico", si tratta comunque di attività qualificate espressamente dal legislatore come "di pubblico interesse e di pubblica utilità".

Oltre a ciò, l'articolo 7, comma 1, del Dlgs n. 387/2003 demanda al Ministro delle attività produttive il compito di adottare, di concerto con il Ministro dell'ambiente e della tutela del territorio e d'intesa con la Conferenza unificata, uno o più decreti con i quali sono definiti i criteri per l'incentivazione della produzione di energia elettrica dalla fonte solare. In attuazione di questa disposizione, sono stati adottati diversi decreti ministeriali tra i quali, da ultimo, il Dm 6 agosto 2010, che all'articolo 8 disciplina per gli impianti solari fotovoltaici un sistema di tariffe incentivanti, di importo decrescente e di durata tali da garantire una equa remunerazione dei costi di investimento e di esercizio.

L'articolo13, commi 3 e 4, del Dlgs n. 387/2003 prevede, inoltre, per i produttori di energia elettrica (anche da fonti rinnovabili) la possibilità di richiedere al gestore della rete il ritiro dell'energia elettrica prodotta a prezzo amministrato (c.d. ritiro dedicato) secondo modalità determinate dall'Autorità per l'energia elettrica ed il gas. Nella determinazione delle condizioni economiche di ritiro, l'Autorità per l'energia elettrica e per il gas ha stabilito per gli impianti di produzione di energia elettrica da fonte rinnovabile di ridotte dimensioni un regime di "prezzi garantiti minimi", al fine di assicurare la copertura dei costi di gestione (che per i piccoli impianti risultano particolarmente elevati in relazione alla loro limitata redditività) e di assicurane così la sopravvivenza economica.

Sulla base delle disposizioni sopra richiamate è lecito inferire le seguenti conclusioni:

a) la produzione di energia elettrica da impianti fotovoltaici (e in generale da fonti rinnovabili) non può essere considerata alla stregua di qualsiasi bene commerciabile in una economia di libero mercato in relazione ai ripetuti interventi del legislatore e dell'Autorità dell'energia elettrica e del gas, diretti alla regolamentazione del relativo mercato, attraverso la determinazione di tariffe incentivanti e di prezzi minimi garantiti;

b) deve ritenersi incompatibile con il favore mostrato da norme anche di rango primario per la realizzazione e la gestione degli impianti fotovoltaici una disciplina regolamentare che assoggetti il trasporto della energia derivante da fonti rinnovabili ad un onere maggiormente oneroso di quello previsto per il trasporto di energia elettrica da fonti energetiche non rinnovabili (ad esempio, gas naturale);

c) la lievitazione dei costi di gestione degli impianti fotovoltaici (tra i quali debbono essere inclusi anche quelli relativi al trasporto della energia prodotta) non può che ripercuotersi, nel lungo periodo, sugli utenti finali della energia elettrica prodotta, con conseguente elusione della finalità cui è preordinato il regime concessorio differenziato previsto dall'articolo 63 comma 2, lettera f), del Dlgs n. 446/1997 e s.m.i.

In base al quadro normativo di riferimento ed alla luce delle considerazioni che precedono, il collegio è pervenuto alla meditata conclusione di ritenere che anche le aziende che realizzano impianti fotovoltaici per la produzione di energia elettrica debbano essere ammesse a fruire, con riguardo agli elettrodotti interrati nelle strade comunali o provinciali, del regime agevolativo forfetario di cui all'articolo 63, comma 2, lettera f), del Dlgs n. 446/1997 e s.m.i., dovendo dette aziende essere assimilate a quelle svolgenti un'attività strumentale ad un pubblico servizio.

1.2 Del pari non può ritenuta legittima la diversa disciplina dell'onere concessorio prevista dal Regolamento provinciale a seconda che i sottoservizi di interconnessione per impianti di produzione da energie rinnovabili siano o meno allacciati alla rete. L'elemento discriminante introdotto dalla Provincia di Lecce deve ritenersi privo di fondamento giuridico, non trovando alcun riscontro negli elementi individuati dall'articolo 63, comma 2, Dlgs n. 446/1997 ai fini della determinazione del canone concessorio (classificazione per categorie delle strade, aree e spazi pubblici; entità dell'occupazione, espressa in metri quadrati o lineari; valore economico della disponibilità dell'area; sacrificio imposto alla collettività; modalità dell'occupazione). Nessuno degli elementi indicati dal legislatore viene differentemente inciso a seconda del fatto che gli elettrodotti realizzati dalle società ricorrenti per il trasporto dell'energia elettrica siano o meno allacciati alla rete.

1.3 La tesi delle società ricorrenti non può, invece, essere condivisa laddove dette società sostengono che il canone di occupazione debba essere necessariamente fissato nella misura di € 516,46 e non possa essere assoggettato ad adeguamento Istat. In proposito, il collegio fa rilevare che l'ammontare del canone quantificato in misura forfetaria dall'articolo 63, comma 2, punto 3, del Dlgs n. 446/1997 in lire 1.000.000 si pone in termini di alternatività rispetto al criterio di cui al punto 2 della medesima disposizione e, costituendo il minimo inderogabile, non esclude una quantificazione forfetaria di entità superiore.

2. Con il secondo motivo del gravame le società ricorrenti, dopo aver evidenziato che il regolamento provinciale impugnato prevede che il calcolo del canone della occupazione di spazi ed aree pubbliche avvenga, oltre che in base alla superficie occupata, in relazione al coefficiente di valutazione economica, fanno rilevare che l'articolo 30 del predetto regolamento attribuisce alla occupazione del suolo provinciale per la posa di sottoservizi per impianti di produzione da energie rinnovabili un coefficiente di valutazione economica (1.50) più elevato rispetto a quello previsto per l'occupazione di suolo pubblico per impianti pubblicitari, parcheggi e chioschi (1.20).

Le società ricorrenti deducono eccesso di potere sotto diversi profili (irragionevolezza; disparità di trattamento), in considerazione del fatto che nel caso di elettrodotto interrato a servizio di un impianto fotovoltaico il sacrificio imposto alla collettività è minimo, in quanto le strade provinciali vengono ripristinate dopo la posa dell'elettrodotto a spese del produttore e comunque non comparabile con quello derivante dalla installazione sul suolo pubblico di parcheggi, chioschi, impianti pubblicitari.

Oltre a ciò, le ricorrenti, dopo aver evidenziato che la realizzazione degli impianti fotovoltaici è particolarmente onerosa (per l'acquisizione della disponibilità dei terreni, per le tecnologie utilizzate, per manodopera specializzata necessaria per l'installazione degli impianti), si dolgono del fatto che il nuovo regolamento approvato dalla Provincia di Lecce abbia previsto il pagamento di un canone più elevato proprio nella fase iniziale dell'investimento, prevedendo un canone forfetario (€ 635,00) per la fase successiva all'allaccio alla rete di distribuzione.

La fondatezza del primo motivo di ricorso, sia pure nei termini sopra evidenziati, determina inevitabilmente l'inammissibilità, per difetto di interesse, delle pur rilevanti censure sollevate con il secondo motivo del ricorso.

3. Con l'ultimo motivo del ricorso le società ricorrenti, dopo aver evidenziato che il nuovo regolamento provinciale è stato approvato con deliberazione del Consiglio provinciale n. 12 del 22 marzo 2011 e che la Provincia di Lecce ha richiesto, con nota del 16 maggio 2011, il pagamento del canone determinato sulla base del nuovo regolamento con decorrenza dal 1° gennaio 2011, rappresentano che l'efficacia retroattiva attribuita alle nuove disposizioni regolamentari si porrebbe in contrasto con il principio enunciato dall'articolo 11 delle preleggi a norma del quale "La legge non dispone che per l'avvenire: essa non ha effetto retroattivo".

La censura è infondata.

Anzitutto, il Collegio fa rilevare che il principio della irretroattività della legge, stabilito dall'articolo11 delle preleggi, non è un principio assoluto, potendo essere derogato da norme di pari grado (solo per le norme penali incriminatrici il principio della irretroattività della legge ha carattere inderogabile, essendo stabilito dall'articolo 25,comma 2, della Carta fondamentale a norma del quale: "Nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso").

Nel caso di specie, la possibilità da parte degli Enti locali di conferire efficacia retroattiva alle norme regolamentari relative alle entrate è espressamente prevista da norme di rango primario.

L'articolo 53, comma 16, della legge 23 dicembre 2000 n.388 attribuisce agli Enti locali il potere di approvare i regolamenti relativi alle loro entrate, entro la data fissata da norme statali per la deliberazione del bilancio di previsione. La disposizione richiamata precisa espressamente: "I regolamenti sulle entrate, anche se approvati successivamente all'inizio dell'esercizio purché entro il termine di cui sopra, hanno effetto dal 1° gennaio dell'anno di riferimento".

L'articolo 151, comma 1, del Dlgs 18 agosto 2000 n. 267 fissa al 31 dicembre il termine per la deliberazione del bilancio di previsione per l'anno successivo da parte degli enti locali e dispone che il termine può essere differito con decreto del Ministro dell'interno, d'intesa con il Ministro del tesoro, del bilancio e della programmazione economica, sentita la Conferenza Stato-città ed autonomie locali, in presenza di motivate esigenze.

Orbene, il termine per la deliberazione del bilancio di previsione degli Enti locali per l'anno 2011 è stato dapprima differito al 31 marzo 2011, con Dm del 17 dicembre 2010, e, successivamente, ulteriormente differito al 30 giugno 2011, con Dm 16 marzo 2011.

Sulla base delle disposizioni sopra richiamate, dunque, ben poteva la Provincia di Lecce attribuire efficacia retroattiva (con decorrenza dal 1° gennaio 2011) alle disposizioni regolamentari in materia di Cosap approvate con deliberazione del Consiglio provinciale n. 12 del 22 marzo 2011 (non essendo ancora scaduto, alla data di adozione del regolamento, il termine previsto per l'approvazione del Bilancio di previsione).

In conclusione, il ricorso in esame va accolto in relazione alle censure esaminate al punto 1.1. e 1.2 della presente sentenza e, per l'effetto, l'impugnato regolamento va annullato nella parte relativa alla disciplina del canone Cosap per i sottoservizi di interconnessione per impianti di produzione da energie rinnovabili. Del pari va annullata la nota del 16 maggio 2011 (prot. 42382) che impone alle società ricorrenti il pagamento di un canone Cosap per l'anno 2011 di € 28.375,83.

In considerazione della novità delle questioni prospettate e della parziale fondatezza del proposto gravame, le spese di giudizio possono essere compensate tra le parti.

 

PQM

 

Il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia Lecce — Sezione seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione e, per l'effetto, annulla l'impugnato regolamento provinciale nella parte relativa alla disciplina del canone Cosap per i sottoservizi di interconnessione per impianti di produzione da energie rinnovabili nonché la nota del 16 maggio 2011 (prot. 42382).

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 2 febbraio 2012 con l'intervento dei Magistrati:

(omissis)

 

Depositata in segreteria il 16 aprile 2012.