Tar Lombardia

Sentenza 10 aprile 2012, n. 598

Repubblica italiana

In nome del popolo italiano

Il Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia

Sezione staccata di Brescia (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

Sentenza

sul ricorso numero di registro generale 634 del 2011, proposto da:

(omissis), rappresentato e difeso dall'avvocato (omissis);

contro

Comune di Tremosine, rappresentato e difeso dall'avvocato (omissis); Ministero per i beni e le attività culturali, Soprintendenza per i beni architettonici e per il paesaggio di Brescia, rappresentati e difesi dall'Avvocatura distrettuale Stato(omissis);

per l'annullamento, previa sospensiva,

del provvedimento 21 febbraio 2011 prot. n°1560/2011, con il quale il Sindaco del Comune di Tremosine, in qualità di responsabile dell'area tecnica, servizio urbanistica ed edilizia privata, ha denegato l'autorizzazione paesistica richiesta dal ricorrente per la realizzazione del nuovo complesso denominato "D", come da variante approvata al piano attuativo DT1. 20, in frazione Mezzema;

dell'atto 26 gennaio 2011 prot. n. 1475/ft, con il quale il Soprintendente per i beni architettonici e paesaggistici di Brescia, Cremona e Mantova ha espresso parere negativo al predetto intervento;

di ogni altro atto presupposto, consequenziale o connesso, anche non espressamente richiamato;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Tremosine e di Ministero per i beni e le attività culturali e di Soprintendenza per i beni architettonici e per il paesaggio di Brescia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 marzo 2012 il dott. (omissis) e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Fatto

(omissis) gestisce in Tremosine, frazione Mezzema, località "Le Valli", un esercizio pubblico all'insegna "Hotel Pizzeria Panorama", costituito in origine da un corpo centrale ad uso albergo e da un blocco di sei appartamenti, il tutto insistente su un terreno di proprietà, distinto al locale catasto al foglio 64, mappali 1958, 1961, 1962, 1965, 5671 e 5672 e rappresentato da un appezzamento in pendenza a balze con vista sul lago di Garda, attraversato a metà dalla strada comunale (cfr. per le esatte generalità del ricorrente e per gli estremi catastali del terreno il doc. F di questi, copia convenzione urbanistica di cui appresso; per la descrizione del complesso e per la denominazione dell'impresa, v. invece il doc. A ricorrente, copia della richiesta di piano attuativo, di cui pure appresso).

Desideroso di ampliare la propria attività, (omissis) aveva a suo tempo programmato, sul medesimo terreno dal lato più a valle rispetto alla strada comunale, di costruire tre nuovi corpi di fabbrica a diverse altezze sui terrazzamenti descritti, costituiti da un complesso di sei appartamenti su tre piani, detto "A", un complesso di tre appartamenti più seminterrato, detto "B", e un ampliamento del blocco appartamenti esistente, con altre tre unità abitative, detto "ampliamento C"; a tal fine aveva senza contestazioni chiesto ed ottenuto, fra il 2003 e il 2004, il necessario piano attuativo e sottoscritto la pertinente convenzione urbanistica (doc. A ricorrente, cit.; doc. ti ricorrente C ed E, copie delibere di adozione e approvazione piano; doc. F ricorrente, cit.).

In corso d'opera, lo stesso (omissis) aveva peraltro ritenuto opportuna una variante all'originario progetto: in estrema sintesi, si era proposto, invariata la volumetria complessiva dell'intervento, di rimpicciolire il complesso A e l'ampliamento C e con il volume recuperato di realizzare un ulteriore autonomo complesso di miniappartamenti, denominato "D" e situato più a est sul terreno interessato, a ideale prosecuzione di una cortina rappresentata dagli altri complessi di cui si è detto (cfr. doc. G ricorrente, copia richiesta di variante corredata di planimetrie; la planimetria dell'approvato è la tavola 01; la planimetria della richiesta variante con il nuovo complesso è la tavola 02).

Per tale variante, (omissis) otteneva in particolare parere 23 aprile 2009 di conformità al piano del Parco dell'Alto Garda bresciano (doc. J ricorrente, copia di esso) e definitiva approvazione, come da deliberazione n°18 del successivo 31 luglio del Consiglio comunale di Tremosine (doc. K ricorrente, copia delibera citata); si determinava quindi a richiedere il conseguente permesso di costruire (doc. L ricorrente, copia richiesta) e l'autorizzazione paesaggistica, per la quale otteneva parere favorevole della Commissione comunale per il paesaggio (doc. ti ricorrente M e N, copia relazione illustrativa, in cui si dà atto della richiesta, e del parere favorevole).

A fronte di ciò, peraltro, (omissis) riceveva dalla Soprintendenza il parere vincolante di segno negativo meglio indicato in epigrafe, che non condivide la valutazione favorevole della Commissione paesaggio in quanto "l'utilizzo delle terre armate e l'ingente quantità di terra di riporto cambierebbero radicalmente l'orografia del luogo; il progetto non risulta sufficientemente documentato per la mancata indicazione della quota di imposta e del caposaldo certo, esterno all'area di riferimento, nel rilievo planialtimetrico" (doc. Q ricorrente, copia parere); di conseguenza, ha ricevuto altresì il diniego di autorizzazione paesaggistica, pure meglio indicato in epigrafe (doc. R ricorrente, copia di esso).

Avverso tale esito, contenuto nei citati atti, (omissis) propone in questa sede impugnazione, con ricorso articolato nei seguenti quattro motivi:

— con il primo di essi, deduce violazione dell'articolo 146 del Dlgs 22 gennaio 2004 n. 42, ovvero eccesso di potere per sviamento, in quanto la Soprintendenza, con il descritto parere negativo, avrebbe in via surrettizia esercitato un potere ad essa non spettante, ovvero introdotto un vincolo di completa inedificabilità per il terreno in questione, che invece è pacificamente edificabile;

— con il secondo motivo, deduce ulteriore eccesso di potere per illogicità del parere negativo in parola, ove raffrontato con l'assenso espresso al precedente intervento sulla stessa area e con quello espresso dagli organi comunali alla variante per cui è causa, dai quali si discosta senza che sia dato capirne le ragioni,

— con il terzo motivo, deduce ancora eccesso di potere per falso presupposto, in relazione ad uno dei rilievi formulati dalla Soprintendenza, in quanto dalla documentazione progettuale prodotta e puntualmente citata nei termini di cui si dirà le richieste quote di imposta risulterebbero;

— con il quarto motivo, deduce infine eccesso di potere per falso presupposto in ordine all'altro rilievo formulato dalla Soprintendenza, nel senso che la sola alternativa all'utilizzo di terre armate, se si esclude la rinuncia a realizzare l'intervento, sarebbe la costruzione di mura di contenimento di cemento armato, di ben maggiore impatto ambientale e visivo.

Con memoria 17 febbraio 2012, il ricorrente ha ribadito le proprie tesi, evidenziando in particolare, con l'ausilio di ricca documentazione, anche fotografica, come l'utilizzo di terre armate conosca vari esempi proprio nel Comune di Tremosine (doc. ti V e W ricorrenti, fotografie e relazione tecnica).

Il Comune di Tremosine si è costituito con sola memoria formale del 25 maggio 2011; resiste l'amministrazione statale, con atto 9 maggio 2011 e memoria 13 febbraio 2012, nella quale difende il parere impugnato.

La Sezione ha accolto l'istanza cautelare con ordinanza 9 giugno 2011 n. 549 e in tal sede ha fissato la udienza del giorno 21 marzo 2012, alla quale ha trattenuto il ricorso in decisione.

Diritto

I quattro motivi di ricorso di cui in narrativa vanno esaminati congiuntamente, in quanto strettamente connessi, e risultano fondati, così come appresso.

1. In primo luogo va chiarito che il parere della Soprintendenza per il quale è causa costituisce effettivamente atto impugnabile, anche in via autonoma, in deroga alla regola ben nota per cui i pareri sono atti endoprocedimentali, non forniti di autonoma potenzialità lesiva. Il parere della Soprintendenza relativo alla autorizzazione paesaggistica, infatti, ha natura particolare: essendo obbligatorio e vincolante determina in tutto il contenuto del successivo diniego di autorizzazione, e quindi assume di per sé capacità di ledere la sfera giuridica del destinatario: così in termini la recente Tar Puglia, Lecce, Sezione I, 3 dicembre 2010 n. 2784.

2. Sempre per chiarezza, è utile poi precisare che il parere in questione si inserisce nel complesso procedimento di cui al citato articolo 146 del Dlgs 42/2004, che esordisce al comma 1 con un divieto di principio, per cui "I proprietari, possessori o detentori a qualsiasi titolo di immobili ed aree di interesse paesaggistico … non possono distruggerli, né introdurvi modificazioni che rechino pregiudizio ai valori paesaggistici oggetto di protezione". Lo stesso articolo prosegue poi al comma 2 e stabilisce che per gli interventi ammessi gli interessati non possono procedere senza la necessaria autorizzazione paesaggistica, la quale, a termini del successivo comma 4, "costituisce atto autonomo e presupposto rispetto al permesso di costruire o agli altri titoli legittimanti l'intervento urbanistico-edilizio".

3. Sempre l'articolo 146 in esame disegna appunto il procedimento per il rilascio dell'autorizzazione paesaggistica, che ai sensi del comma 5 è di competenza regionale, salva delega da parte di essa agli enti locali minori – com'è noto in Lombardia esercitata a favore dei Comuni — e si rende "dopo avere acquisito il parere vincolante del soprintendente in relazione agli interventi da eseguirsi su immobili ed aree sottoposti a tutela dalla legge o in base alla legge".

4. In ordine a tale parere, dispone poi lo stesso articolo 146 al comma 8, stabilendo che "Il soprintendente rende il parere di cui al comma 5, limitatamente alla compatibilità paesaggistica del progettato intervento nel suo complesso ed alla conformità dello stesso alle disposizioni contenute nel piano paesaggistico ovvero alla specifica disciplina di cui all'articolo 140, comma 2", che è quella di cui alla dichiarazione di interesse pubblico del bene interessato, ove essa esista.

5. La giurisprudenza della Sezione, in particolare nella sentenza 8 marzo 2010 n. 1146 correttamente citata dal ricorrente, ha poi avuto modo di precisare i limiti del potere che così si esercita, ed ha stabilito che esso non può eccedere nella tutela, trasformando "il contenuto conservativo del vincolo in un divieto generalizzato di nuova edificazione". In altre parole, il Soprintendente il quale si esprima su una pratica edilizia deve dare come accettato che il terreno interessato sia edificabile, così come è pacificamente nel caso di specie, dato che la relativa questione è già stata risolta in altra sede, là dove si è trattato di stabilire il regime del terreno stesso. Secondo logica, pertanto, potrà esprimersi nel senso di suggerire modifiche alle soluzioni proposte, od anche soluzioni alternative ragionevolmente fattibili; non potrà invece, né in termini espressi né per implicito, imporre la cd. opzione zero, ovvero la non realizzazione dell'intervento e quindi il sostanziale azzeramento della potenzialità edificatoria del lotto.

6. Di tale potere così come appena ricostruito, pertanto, la Soprintendenza nel caso di specie non ha fatto corretto governo. Il parere impugnato, come detto in narrativa, fa centro su due punti fondamentali, che per comodità si trattano seguendo l'ordine scelto dal ricorrente, il quale per ognuno di essi ha puntualmente e analiticamente svolto difese.

7. Il primo punto è l'asserita mancanza, nel progetto presentato, "della quota di imposta e del caposaldo certo, esterno all'area di riferimento, nel rilievo planialtimetrico" (doc. Q ricorrente, cit.), in ordine al quale il ricorrente si è difeso in fatto, allegando fra le altre due tavole di progetto, la 04 presentata a corredo della variante (nel doc. G ricorrente, cit.) e la 03 annessa alla domanda di permesso di costruire (doc. L ricorrente, cit.). Ognuna di esse rappresenta, come a semplice esame nota anche il non tecnico, la vista da diversi lati del progettato complesso "D", con dettaglio delle cd. sezioni, ovvero della vista di taglio laterale dell'immobile secondo una linea indicata nella vista in pianta. Le sezioni in parola sono poi corredate, in coerenza con le planimetrie, delle quote, ovvero delle altezze che il manufatto raggiungerà, determinate con riferimento a due punti fissi che non sembrano di per sé inidonei alla bisogna, dato che sono rappresentati dal confine di proprietà e dalla strada comunale. È quindi possibile a qualsiasi tecnico dell'amministrazione, e più in generale a qualunque terzo, determinare a priori gli ingombri dell'edificio progettato e verificare a posteriori se essi siano stati rispettati.

8. Il ricorrente, dopo aver prodotto i documenti indicati, ha sviluppato in modo esplicito tali argomentazioni (cfr. ricorso, in particolare pp. 15-16 e 21), e questo Giudice deve trarre elementi di convincimento nel senso della loro correttezza sia dalla loro coerenza logica sia dalla circostanza per cui nella successiva memoria 13 febbraio 2002 l'Amministrazione nulla di specifico abbia replicato.

9. Il secondo punto è poi la censura all'utilizzo di terre armate, che secondo la Soprintendenza cambierebbe in modo radicale l'orografia del luogo. Per migliore intelligenza, si ricorda che, come è notorio, la terra armata è una tecnologia, sviluppata in Italia intorno agli anni Ottanta del secolo scorso, ma nota già circa venti anni prima, che permette di realizzare muri di sostegno o contenimento attraverso una serie di rinforzi, tipicamente reti a maglia metallica, riempiti di terriccio. Rispetto ai consueti muraglioni di calcestruzzo, esse sono economicamente più convenienti; presentano poi un minore impatto visivo ed ambientale, perché la terra contenuta dalle maglie può ospitare piante verdi che vi crescono anche spontaneamente e mascherano la struttura.

10. In proposito, il ricorrente ha documentato come si è detto l'utilizzo in Comune di Tremosine di tale tecnologia costruttiva, e in proposito non consta che l'amministrazione statale abbia replicato, ad esempio evidenziando che si tratta di abusi. Lo stesso ricorrente ha poi dedotto (p. 18 ricorso, tredicesimo rigo, in grassetto) che nel caso presente l'alternativa sarebbero proprio i muri di cemento armato, che come si è detto sono maggiormente impattanti, e anche in questo caso l'amministrazione nulla di specifico ha ritenuto di replicare. In tal senso, il Collegio deve allora ritenere sussistente il denunciato eccesso di potere per sviamento, perché negare l'uso di terre armate là dove l'alternativa è una soluzione più invasiva, la quale a maggior ragione dovrebbe essere censurata, significa nel caso presente negare quello che va accettato per ipotesi, ovvero l'edificabilità del lotto.

11. Il ricorso va pertanto accolto, con annullamento sia del parere sia del diniego che lo recepisce.

12. Nei confronti dell'amministrazione statale le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo; si ritiene invece equo disporne la compensazione nei confronti del Comune di Tremosine, che con il proprio provvedimento ha semplicemente recepito un parere vincolante e nella presente sede non ha sostanzialmente svolto attività processuale.

PQM

Il Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l'effetto annulla il provvedimento 21 febbraio 2011 prot. n. 1560/2011 del Sindaco del Comune di Tremosine in qualità di responsabile dell'area tecnica, servizio urbanistica ed edilizia privata e il parere negativo 26 gennaio 2011 prot. n. 1475/ft del Soprintendente per i beni architettonici e paesaggistici di Brescia, Cremona e Mantova. Condanna l'Amministrazione statale a rifondere al ricorrente le spese di giudizio, spese che liquida in € 3.000 (tremila), oltre accessori di legge, se dovuti; compensa le spese nei confronti del Comune di Tremosine.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 21 marzo 2012 con l'intervento dei Magistrati:

(omissis)

Depositata in segreteria il 10 aprile 2012.