Tar Piemonte

Sentenza 26 ottobre 2009, n. 2334

Repubblica italiana

In nome del popolo italiano

 

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

 

Sentenza

Sul ricorso numero di registro generale 750 del 2009, proposto da:

Impresa Costruzioni X. Geom. Y. Srl e Arcadia Costruzioni Sportive Srl, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dagli avv. (...);

contro

Provincia di Novara, in persona del Presidente pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. (...);

 

nei confronti di

Impresa Amigliarini Snc, Edildebres Coop. a r.l., New Scavi Srl, Etv Euromontaggi di Trotta Vito, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, non costituiti in giudizio;

 

per l'annullamento

— del processo verbale delle operazioni di gara tenutesi il 8/6/29009, afferente la procedura aperta bandita dall'ente locale per l'affidamento della "costruzione nuova sede della Croce Rossa Italiana di Borgomanero, in esito al quale i preposti alla gara hanno dapprima comminato l'esclusione delle ricorrenti e, di seguito, pronunziato l'aggiudicazione provvisoria al costituendo R.T.I. controinteressato;

— della lex specialis della procedura ed, in particolare, la previsione di cui all'articolo 3.a)4. del disciplinare di gara (cfr. All. n. 2 bis);

— di ogni altro provvedimento o atto amministrativo, comunque risalente all'amministrazione aggiudicatrice de qua, connesso od attuativo, ivi compresa, se ed in quanto esistente, ancorché ad oggi non conosciuta, la determinazione dirigenziale di aggiudicazione definitiva dell'appalto di cui è gravame e per la conseguente condanna della stazione appaltante, ai sensi e per gli effetti degli articoli 23 bis l. 1034/71, 33 lett. d) e 35 del Dlgs 80/1998 e 245 Dlgs 163/2006..

 

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della Provincia di Novara;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 08/10/2009 il Primo Referendario dott. Paolo Giovanni Nicolo' Lotti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

 

Fatto

Con il ricorso in oggetto, parte ricorrente espone che la Provincia di Novara, con bando pubblicato il 7.5.2009, indiceva una procedura ad evidenza pubblica avente ad oggetto la costruzione della nuova sede della croce rossa italiana di Borgomanero, il cui importo a base d'asta, determinato a corpo, era pari ad euro 989.565,16, da aggiudicarsi ai sensi dell'articolo 82, comma 2, lett. b) del Dlgs 163/2006, con il criterio del prezzo più basso sull‘importo dei lavori al netto degli oneri di sicurezza.

Si espone che il disciplinare di gara, al punto 3.a).4, quanto a termini e modalità di presentazione dell'offerta, e, in particolare, per la produzione delle certificazioni di qualità, stabiliva che tali certificazioni di qualità, Uni Cei Iso 9000, rilasciate da organismi accreditati ai sensi delle norme europee della serie Uni Cei En 45000 e della serie Uni Cei En Iso/Iec 17000, dovevano essere allegate, a pena di esclusione, tramite il relativo certificato in originale o in copia autenticata da un'Autorità amministrativa o da un Notaio, ovvero tramite attestazione Soa in originale o copia autenticata da un'Autorità amministrativa o da un Notaio, a pena di esclusione.

Si espone ancora che l'impresa Arcadia, componente dell'Ati ricorrente, aveva prodotto copia della certificazione di qualità Uni En Iso 9001-2000 14001-2004 riportante la dicitura "copia conforme all'originale" apposta mediante timbro, debitamente sottoscritta dal legale rappresentante ed accompagnata dalla fotocopia della carta d'identità, sia del legale rappresentante stesso, che del direttore tecnico.

In esito alle operazioni effettuate nella seduta pubblica in data 8.6.2009, con nota 10.6.2009, l'Amministrazione comunicava al costituendo Ati che non era stato ammesso alla gara in quanto aveva usufruito dei benefici previsti dall'articolo 40, comma 7, del Dlgs n. 163-06 (cauzione ridotta del 50%), ma aveva allegato fotocopia della certificazione di qualità, relativa alle due, ditte non autenticate da un'Autorità amministrativa o da un Notaio, come espressamente previsto al punto 3.a).4 del disciplinare allegato al bando di gara.

Secondo parte ricorrente, il provvedimento in epigrafe indicato sarebbe illegittimo, per i seguenti motivi:

1. Violazione e falsa applicazione del combinato disposto degli articoli 2 e 75, comma 7, del Dlgs 163/2006. Violazione e falsa applicazione degli articoli 19, 38, 47, 71 e 77-bis del d.p.r. 445-2000. Violazione e falsa applicazione degli articoli 1 e 6 l. n. 241/1990. Violazione e falsa applicazione dei principi informanti le procedure ad evidenza pubblica sub specie di ragionevolezza, logicità e proporzionalità nella predisposizione delle cause di esclusione. Violazione e falsa applicazione dei principi informanti l'incedere amministrativo sub specie di principio di non aggravamento e semplificazione dell'agire amministrativo. Eccesso di potere per sviamento, illogicità ed ingiustizia manifesta.

Si costituiva l'Amministrazione intimata chiedendo il rigetto del ricorso.

Con ordinanza cautelare di questa sezione n. 579 del 16 luglio 2009, veniva accolta la domanda di sospensione del provvedimento impugnato.

Alla pubblica udienza dell'8 ottobre 2009, il ricorso veniva posto in decisione.

 

Diritto

Rileva il Collegio che l'ordinanza cautelare di questa sezione n. 579 del 16 luglio 2009 aveva già accolto la domanda di sospensione, considerata la tassatività ed eccezionalità dei limiti agli strumenti di semplificazione previsti dall'ordinamento in punto produzione certificazioni, limiti che devono trovare una qualche ragionevole giustificazione, nella specie, non ravvisabile.

In effetti, la lex specialis della procedura e, in particolare l'articolo 3.a).4, prescriveva espressamente che i concorrenti in possesso della certificazione di qualità Uni Cei Iso 9000, rilasciata da organismi accreditati ai sensi delle norme europee della serie Uni Cei En 45000 e della serie Uni Cei En Iso/Iec 17000, ovvero della dichiarazione della presenza di elementi significativi tra loro correlati di tale sistema, ai sensi dell'articolo 40, comma 7, del Dlgs 163 del 12.04.2006 usufruivano della riduzione del 50%; dovevano, però, allegare, a pena di esclusione, il relativo certificato in originale o copia autenticata da un'Autorità amministrativa o da un Notaio, a pena di esclusione, ovvero attestazione Soa in originale o copia autenticata da un'Autorità amministrativa o da un Notaio, a pena di esclusione.

È evidente che le formalità di produzione documentale di cui alla norma richiamata sono inequivocabilmente prescritte a pena di esclusione.

Ed è pur vero che il meccanismo competitivo proprio della gara d'appalto è tale per cui la lettera della lex specialis non è passibile di interpretazioni estensive, dato che le stesse si tradurrebbero in una violazione procedimentale in danno dei concorrenti che si sono allineati alla legge di gara in modo pedissequo, osservandone alla lettera le prescrizioni (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 11 maggio 2009, n. 2871).

Ciò che si contesta, ed infatti è oggetto di impugnazione da parte del ricorrente, è la stessa clausola di bando così come formulata (e doverosamente applicata, non potendo l'Amministrazione disapplicarla, ma occorrendo una previa pronuncia in via di autotutela che ritiri il bando), che si deduce come illegittima.

È anche condivisibile, in via teorica, il principio secondo cui laddove la lex specialis di gara prescrive che determinati requisiti possono essere provati soltanto con la produzione di determinati documenti, va esclusa la possibilità per l'impresa concorrente di ricorrere allo strumento alternativo della dichiarazione sostitutiva di atto notorio, perché ciò significherebbe forzare il meccanismo delle regole di gara e violare il principio della par condicio fra i concorrenti (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 11 maggio 2009, n. 2871).

Tuttavia tale principio non può essere applicato in modo assoluto, ma deve essere graduato a seconda dei fatti che devono essere provati in sede di gara.

Nel caso di cui alla predetta pronuncia del giudice di appello si trattava di dimostrare, nello specifico, un dato relativo alla proprietà e alla potenza dei mezzi occorrenti per la prestazione del servizio richiesto (occorreva la produzione della carta di circolazione o del certificato di idoneità tecnica alla circolazione dei mezzi da impiegare nell'espletamento del servizio di spalamento della neve e di spargimento del sale per il quinquennio 2005/2010) e, per tale motivo, è stata esclusa la dichiarazione sostitutiva.

Si trattava, perciò, di una clausola di esclusione del tutto ragionevole, attesa la valenza tecnica del certificato che doveva essere oggetto di valutazione.

Non si trattava, pertanto, di una questione relativa al possesso o meno di un certificato o di un attestato, ma si trattava di una questione relativa al possesso di determinati requisiti tecnici, per i quali, del tutto ragionevolmente, ai fini della serenità della valutazione degli stessi, e vista la peculiarità del loro contenuto, se ne richiedeva la dimostrazione con mezzi di prova formali e tipizzati, con esclusione degli ordinari criteri di semplificazione.

E, infatti, questa Sezione, con l'ordinanza cautelare surrichiamata, ha affermato nettamente la tassatività ed eccezionalità dei limiti agli strumenti di semplificazione previsti dall'ordinamento in punto produzione certificazioni, limiti che devono trovare una qualche ragionevole giustificazione che, nella specie, non è ravvisabile.

Dovendo, infatti, i ricorrenti, dimostrare esclusivamente il possesso del certificato di qualità e l'attestazione Soa, si deve ritenere sufficiente la produzione della stessa autocertificata.

L'obbligo imposto di produrre il certificato in originale o in copia autentica, ben lungi dal costituire un "eccesso di scrupolo" della Stazione appaltante (cfr. 8 dicembre 2008, n. 958), costituisce inadempimento gravoso, inutile e contrastante con i principi di semplificazione che la migliore dottrina ha recentemente qualificato come principi di valenza costituzionale (cfr. C. cost 350 del 2008).

Si deve rammentare, in proposito che l'articolo 47 del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, dedicato alle dichiarazioni sostitutive dell'atto di notorietà afferma che "l'atto di notorietà concernente stati, qualità personali o fatti che siano a diretta conoscenza dell'interessato è sostituito da dichiarazione resa e sottoscritta dal medesimo con la osservanza delle modalità di cui all'articolo 38. La dichiarazione resa nell'interesse proprio del dichiarante può riguardare anche stati, qualità personali e fatti relativi ad altri soggetti di cui egli abbia diretta conoscenza".

Il successivo articolo 48, dedicato alle "Disposizioni generali in materia di dichiarazioni sostitutive" dispone che "Le dichiarazioni sostitutive hanno la stessa validità temporale degli atti che sostituiscono. Le singole amministrazioni predispongono i moduli necessari per la redazione delle dichiarazioni sostitutive, che gli interessati hanno facoltà di utilizzare. Nei moduli per la presentazione delle dichiarazioni sostitutive le amministrazioni inseriscono il richiamo alle sanzioni penali previste dall'articolo 76, per le ipotesi di falsità in atti e dichiarazioni mendaci ivi indicate. Il modulo contiene anche l'informativa di cui all'articolo 10 della legge 31 dicembre 1996, n. 675".

L'articolo 38 (Modalità di invio e sottoscrizione delle istanze), al comma 3, soggiunge che "Le istanze e le dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà da produrre agli organi della amministrazione pubblica o ai gestori o esercenti di pubblici servizi sono sottoscritte dall'interessato in presenza del dipendente addetto ovvero sottoscritte e presentate unitamente a copia fotostatica non autenticata di un documento di identità del sottoscrittore. La copia fotostatica del documento è inserita nel fascicolo. Le istanze e la copia fotostatica del documento di identità possono essere inviate per via telematica".

Infine, l'articolo 19 di detto Dpr, applicabile nel caso di specie, e dedicato alle modalità alternative all'autenticazione di copie, stabilisce che "la dichiarazione sostitutiva dell'atto di notorietà di cui all'articolo 47 può riguardare anche il fatto che la copia di un atto o di un documento conservato o rilasciato da una pubblica amministrazione, la copia di una pubblicazione ovvero la copia di titoli di studio o di servizio sono conformi all'originale. Tale dichiarazione può altresí riguardare la conformità all'originale della copia dei documenti fiscali che devono essere obbligatoriamente conservati dai privati".

In linea generale, come è noto, l'autocertificazione consiste nella facoltà, riconosciuta ad ogni interessato, di comprovare, con una propria dichiarazione, in sostituzione dei normali certificati, diversi fatti, stati o qualità personali, quali la data e il luogo di nascita, la residenza, la cittadinanza, il godimento dei diritti civili e politici e così via.

L'autocertificazione conosce due principali forme: la dichiarazione sostitutiva dell'atto di certificazione e la dichiarazione sostitutiva dell'atto di notorietà. La prima sostituisce le attestazioni e i certificati, resi dalle pubbliche amministrazioni. La seconda riguarda fatti, stati o qualità personali, che siano a diretta conoscenza dell'interessato. Entrambe si configurano come diverso modo di intendere l'azione amministrativa, in una prospettiva di potenziamento del favor verso il cittadino e della fiducia nei documenti informativi da esso formati e presentati alle amministrazioni.

L'autocertificazione e le dichiarazioni sostitutive di notorietà sono utilizzabili solo nei rapporti con le amministrazioni pubbliche, intendendo tutte le amministrazioni dello Stato, ivi compresi gli istituti e le scuole di ogni ordine e grado, le istituzioni universitarie, le aziende e le amministrazioni dello Stato a ordinamento autonomo, le Regioni, Province, Comuni e Comunità montane, le Camere di commercio e qualsiasi altro ente di diritto pubblico, compresi gli enti pubblici economici.

Sono, inoltre, utilizzabili nei rapporti con imprese esercenti servizi di pubblica necessità e di pubblica utilità: Poste, Enel, aziende concessionarie del servizio di distribuzione del gas e così via.

L'autocertificazione e le dichiarazioni sostitutive dell'atto di notorietà non possono essere, invece, utilizzate nei rapporti fra privati o con l'autorità giudiziaria nello svolgimento di funzioni giurisdizionali.

Gli istituti della "semplificazione documentale", cioè la semplificazione nella presentazione di documenti alla pubblica amministrazione, attraverso i principi dell'autocertificazione, hanno palesato, sin dalla loro introduzione, un'applicazione più che controversa nell'ambito delle procedure di gara dei pubblici appalti.

Infatti, parte della giurisprudenza (ex multis: Tar Lombardia, terza sezione, 2099/02) escludeva la loro estensione alle procedure di evidenza pubblica, sulla base di un profilo di specialità che contraddistinguerebbe le procedure medesime.

In particolare, con riferimento ai requisiti di "ordine penale", la citata giurisprudenza evidenziava, a sostegno del proprio orientamento, la nuova formulazione dell'articolo 75 del Dpr 554/99, così come modificato dal Dpr 412/00. Infatti, con la modificazione ora indicata, l'articolo 75, comma 2, stabilisce che i concorrenti in un pubblico appalto debbono "dimostrare, mediante la produzione di certificato del casellario giudiziale o dei carichi pendenti, che non ricorrono le condizioni prescritte al medesimo comma 1, lettere b) e c"). Sembrava evidente, partendo dal mero dato letterale della norma, secondo la lettura della giurisprudenza (fra cui Tar Abruzzo, L'Aquila, 617/01; Tar Liguria, seconda sezione, 848/02; Tar Marche 950/02; Consiglio di Stato, quinta sezione, 4752/02), che la medesima costituisca deroga alle norme generali in tema di autocertificazione, in quanto richiede espressamente la produzione di certificati.

Tuttavia, non erano mancate decise voci contrarie, come quella rappresentata da una pronuncia del Tar Campania (prima sezione, 7380/02), nella quale veniva espressamente affermato che "il Testo unico sulla documentazione amministrativa esprime principi semplificativi di portata generale, i quali risultano pienamente applicabili anche alla normativa sugli appalti".

L'orientamento restrittivo può considerarsi integralmente superato a seguito del sopravvenire dell'articolo 15 del collegato ordinamentale alla legge finanziaria 2003 (legge 3/2003). Tale articolo, integrando l'articolo 77 del Dpr 445/00, prevede l'estensione degli istituti di semplificazione anche nelle procedure di aggiudicazione e affidamento di opere pubbliche o di pubblica utilità, di servizi e di forniture, ancorché regolate da norme speciali.

Dunque, l'autocertificazione ha oramai acquisito piena cittadinanza nell'ambito delle procedure di gara pubblica, per cui, attualmente, le imprese autodichiarano, talora attraverso agevoli modelli opportunamente predisposti dalle stazioni appaltanti più diligenti, praticamente tutti i requisiti di partecipazione, fatti salvi, ovviamente, i controlli sul soggetto aggiudicatario e quelli rientranti nel particolare istituto della verifica a campione.

In linea solo esemplificativa, i più importanti requisiti di gara, in regime di autodichiarazione, sono i seguenti: inesistenza di violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contribuzione sociale, secondo la legislazione del paese di residenza; insussistenza dello stato di fallimento, di liquidazione coatta, di amministrazione contX.ta o di concordato preventivo e insussistenza di procedimento in corso per la dichiarazione di una di tali situazioni; non commissione di gravi infrazioni, debitamente accertate, alle norme in materia di sicurezza e ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro e adempimento degli obblighi di sicurezza, ex legge 327/00; di essersi recato sul posto dove devono eseguirsi i lavori e di aver preso conoscenza delle condizioni locali, nonché di tutte le circostanze generali e particolari che possono aver influito sulla determinazione dei prezzi e delle condizioni contrattuali; insussistenza di situazioni di controllo, ex articolo 2359 C.c., o di collegamento, con altre ditte concorrenti; l'inesistenza di sentenza di condanna passata in giudicato, oppure di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell'articolo 444 del C.p.p., per reati che incidono sull'affidabilità morale e professionale; di essere in regola con la normativa disciplinante il diritto del lavoro dei disabili (legge 68/1999).

Occorre, infatti, muovere dalla considerazione fondamentale che il legislatore, fin dal lontano 1968, ha previsto la facoltà dei cittadini di forgiare autonomamente attestazioni connotate da una certezza legale privilegiata, senza alcuna mediazione di una pubblica autorità legittimata a emanare atti fidefacenti.

Tale importante facoltà, diretta anche a democraticizzare l'azione amministrativa, in quanto avvicina il cittadino alla medesima, venne accompagnata dalla previsione di opportune cautele, consistenti in accorgimenti formali intesi a rafforzare l'autoresponsabilità del dichiarante. Tali cautele, infatti, erano dirette a perseguire un duplice obiettivo: rendere pienamente consapevole il cittadino della gravi conseguenze derivanti dall'eventuale accertamento della falsità di quanto dichiarato, e obbligarlo a comprovare esattamente la sua identità, in modo da eliminare, in via preventiva, ogni dubbio sulla paternità di un ipotetico falso. Dunque, richiamo dell'importanza di ciò che si intende dichiarare e prova dell'identità del dichiarante. Questo duplice obiettivo venne, inizialmente, conseguito attraverso la prescrizione di un'apposita autenticazione della sottoscrizione del dichiarante (articolo 20 legge 15/1968).

Successivamente, il legislatore, per poter realizzare un rapporto di maggior fiducia con il cittadino, ha semplificato ancor più le autodichiarazioni, stimando alternativamente sufficiente, ai fini del conferimento del crisma della certezza, alle dichiarazioni sostitutive formate dai privati, o che esse fossero sottoscritte in presenza del dipendente addetto a riceverle o, in tutti gli altri casi, che alle stesse fosse unita una copia fotostatica non autenticata di un documento di identità del sottoscrittore.

In particolare, come detto, l'articolo 19 di detto Dpr applicato nel caso di specie, e dedicato alle modalità alternative all'autenticazione di copie, stabilisce che "la dichiarazione sostitutiva dell'atto di notorietà di cui all'articolo 47 può riguardare anche il fatto che la copia di un atto o di un documento conservato o rilasciato da una pubblica amministrazione, la copia di una pubblicazione ovvero la copia di titoli di studio o di servizio sono conformi all'originale.

Di tale disposizione è stata fatta applicazione nel caso di specie, poiché è stata prodotta la copia fotostatica del certificato richiesto, con la dizione, della sua corrispondenza all'originale, con la relativa sottoscrizione. A tale copia era allegato il documento di identità.

Pertanto, anche se in maniera sintetica, vengono riprodotte le formalità di cui al predetto articolo 19, con conseguente regolarità dell'autocertificazione.

L'autocertificazione, essendo, come appena evidenziato, anche con riferimento all'evoluzione giurisprudenziale sul punto, una regola generale anche nel settore degli appalti pubblici, deve trovare generale applicazione, salvo eccezioni specifiche della legge; per esemplificare, l'articolo 41 del Codice appalti stabilisce che "negli appalti di forniture o servizi, la dimostrazione della capacità finanziaria ed economica delle imprese concorrenti può essere fornita mediante uno o più dei seguenti documenti: a) idonee dichiarazioni bancarie; b) bilanci o estratti dei bilanci dell'impresa; c) dichiarazione concernente il fatturato globale d'impresa e l'importo relativo ai servizi o forniture nel settore oggetto della gara, realizzati negli ultimi tre esercizi".

In relazione alla relativa documentazione il legislatore si premura di specificare che "il concorrente attesta il possesso dei requisiti previsto nelle lettere b) e c) mediante dichiarazione sottoscritta in conformità alle disposizioni del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000 n. 445; al concorrente aggiudicatario è richiesta la documentazione probatoria, a conferma di quanto dichiarato in sede di gara. Il requisito di cui al comma 1, lettera a), è comprovato con dichiarazione di almeno due istituti bancari o intermediari autorizzati ai sensi della 1° settembre 1993 n. 385".

Pertanto, nell'ipotesi di specie, la regola generale è l'applicazione delle disposizioni di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000 n. 445; è l'eccezione "dichiarazioni bancarie", che viene individuata con caratteri di specialità, in relazione alla specificità della predetta condizione di partecipazione.

In relazione alla dimostrazione della capacità tecnica e professionale dei fornitori e dei prestatori di servizi, l'articolo 42, comma 4, del Codice appalti conferma la presenza di tale regola generale, atteso che si dispone che i requisiti previsti dal citato articolo possono essere provati in sede di gara mediante dichiarazione sottoscritta in conformità alle disposizione del decreto del Presidente della Repubblica del 28 dicembre 2000 n. 445.

Per altro verso, l'autocertificazione, potrebbe essere esclusa, per ragioni specifiche, anche per scelta dell'Amministrazione, in sede di redazione del bando, scelta che deve, tuttavia, trovare qualche giustificazione, anche implicita, relativa all'essenzialità della produzione autentica o autenticata del certificato, compromettendo altrimenti la regola generale di semplificazione documentale nei rapporti cittadino-P.a.

Nel caso di specie, non soltanto non è ravvisabile una tale giustificazione negli atti della procedura di gara, ma una tale giustificazione non è stata fornita neppure dalle difese in questo giudizio e, pertanto, ciò non ne ammette la sussistenza nella fattispecie.

Pertanto, alla luce delle predette argomentazioni, il ricorso deve essere accolto e, conseguentemente, devono essere annullati i provvedimenti impugnati.

Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese del giudizio.

 

PQM

 

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte, I sezione, pronunciandosi sul ricorso in epigrafe indicato, lo accoglie e, per l'effetto, annulla i provvedimenti impugnati.

Compensa tra le parti le spese del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 08/10/2009 con l'intervento dei Magistrati:

(omissis)

Depositata in cancelleria il 26 ottobre 2009.