Tar Puglia

Sentenza 13 maggio 2015, n. 1583

Repubblica italiana

In nome del popolo italiano

Il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia

Lecce — Sezione Seconda

ha pronunciato la presente

Sentenza

sul ricorso numero di registro generale 509 del 2015, proposto da:

(A) Srl, rappresentata e difesa dall'avvocato (omissis);

contro

Comune di Francavilla Fontana, rappresentato e difeso dall'avvocato (omissis);

nei confronti di

(B) Srl, rappresentata e difesa dagli avvocati (omissis), (omissis);

(C) Srl;

per l'annullamento

della determinazione del Responsabile del Servizio ufficio tecnico n. 3 del 9 gennaio 2015 (indice generale n. 29 del 13 gennaio 2015), recante aggiudicazione definitiva all'Ati Ats (B) Srl/(C) Srl della gara per l'affidamento dei lavori di messa in sicurezza permanente della discarica Rsu in Contrada Matroccolo, comunicata alla ricorrente a mezzo racc. a/r con nota prot. n. 2607/2015 del 22 gennaio 2015, ricevuta in data 26.1.2015;

della successiva nota prot. n. 3624 del 28 gennaio 2015, trasmessa a mezzo racc. a/r ricevuta in data 3 febbraio 2015, con la quale è stata trasmessa, a seguito di istanza di accesso, la suddetta determinazione di aggiudicazione definitiva;

della presupposta determinazione n. 277 dell'1 dicembre 2014 (indice generale n. 1506 del 5 dicembre  2014), recante decisione di non procedere all'approvazione della aggiudicazione provvisoria già disposta in favore della (A) Srl, comunicata alla ricorrente ed acquisita (anch'essa) in seguito ad istanza di accesso, successivamente alla comunicazione alla ricorrente, ricevuta in data 26 gennaio 2015, della intervenuta aggiudicazione definitiva all'Ati Ats (B) Srl/(C) Srl;

dei verbali di gara e di ogni altro atto della procedura con il quale è stata disposta l'ammissione dell'Ati Ats (B) Srl/(C) Srl alla procedura di gara;

di ogni atto connesso, presupposto e/o consequenziale, ivi compreso l'eventuale affidamento in via d'urgenza dei lavori oggetto di appalto, ove disposto e anch'esso non comunicato alla ricorrente;

per la declaratoria di inefficacia del contratto, ove stipulato, ai sensi e per gli effetti di cui agli articoli 121 e 122 C.p.a.;

per la condanna a disporre il subentro della ricorrente nell'aggiudicazione e, ove stipulato, nel contratto, nonché, in subordine, al risarcimento del danno per equivalente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Francavilla Fontana;

Visto l'atto di costituzione in giudizio e il ricorso incidentale proposto dal ricorrente incidentale Ats (B) Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli articoli 74 e 120, comma 10, Codice del processo amministrativo;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 15 aprile 2015 il dott. (omissis) e uditi nei preliminari l'avvocato (omissis), in sostituzione dell'avvocato (omissis), per la ricorrente, l'avvocato (omissis) per la P.a. e l'avvocato (omissis), in sostituzione degli avvocati (omissis), per la controinteressata;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Fatto e diritto

La ditta ricorrente ha partecipato alla gara per l'affidamento dei lavori di messa in sicurezza permanente della discarica Rsu in Contrada Matroccolo, rendendosi aggiudicataria provvisoria: è stata successivamente esclusa dalla procedura selettiva poiché priva del requisito dell'iscrizione all'Albo nazionale dei Gestori ambientali previsto dall'articolo 212 Dlgs 152/2006.

Nel presente giudizio la (A) ha impugnato l'esclusione nonché l'aggiudicazione definitiva, nel frattempo disposta in favore della controinteressata, deducendo una pluralità di vizi di violazione di legge ed eccesso di potere: ha, altresì, richiesto il subentro nell'aggiudicazione e, ove stipulato, nel contratto e in subordine, il risarcimento del danno per equivalente.

Si è costituita la stazione appaltante illustrando il proprio operato e contrastando le avverse pretese.

La controinteressata Ats (B) Srl ha proposto ricorso incidentale escludente e chiesto il rigetto nel merito del ricorso principale.

Secondo l'ordine logico delle questioni di cui agli articoli 76, comma 4, C.p.a. e 276 secondo comma, C.p.c. va esaminato prioritariamente il ricorso incidentale "escludente" con cui l'aggiudicataria deduce che la ricorrente principale avrebbe dovuto essere esclusa per aver violato le norme che regolano l'avvalimento.

Il ricorso incidentale è infondato.

Il contratto di avvalimento stipulato tra la (A) Srl e il Consorzio stabile (D) Srl è immune dalle censure dedotte (violazione degli articoli 49 del Dlgs 163/2006 e 88 del Dpr 207/2010).

Nel contratto all'esame le parti hanno dichiarato che l'ausiliaria metterà a disposizione "tutte le risorse relative" ai requisiti prestati (attestazione Soa e certificazione di qualità Iso 9001), "nessuna esclusa, tali da consentire la regolare e completa esecuzione dell'appalto attraverso l'organizzazione aziendale della concorrente con il contributo dell'organizzazione operativa dell'impresa ausiliaria".

Il contratto di avvalimento indica analiticamente i mezzi, le attrezzature e le risorse (materiali e umane) prestate per l'esecuzione dell'appalto e in particolare:

— la messa a disposizione di "n. 1 direttore tecnico Ing. (omissis) nato a (omissis) il (omissis) e relativo Know How";

— il numero degli ulteriori addetti messi a disposizione e "facenti parte dell'organico dell'ausiliaria": "n. 6 addetti";

— l'indicazione dei mezzi prestati per tutta la durata dell'appalto (l'allegato 2 riporta un elenco dettagliato di tutte le attrezzature e i mezzi oggetto del contratto, specificamente individuati, per un totale di n. 5 pagine e oltre cento voci).

Il prestito dei requisiti appare effettivo e non meramente cartolare: l'avvalimento non risulta condizionato né fittizio, avendo il Consorzio stabile (D) assunto l'impegno di mettere a disposizione le risorse e i mezzi (dettagliatamente) indicati con decorrenza immediata.

La provvista del personale (n. 6 addetti) può essere soddisfatta dal Consorzio stabile (D) anche computando l'organico delle ditte consorziate, atteso che, in materia di soggetti plurimi, vige il principio secondo cui i requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa possono, di regola, essere cumulati dalle singole imprese raggruppate o consorziate (in particolare ex articolo 36, comma 7, Dlgs n. 163/2006, "il consorzio stabile si qualifica sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate").

Immune dalle censure dedotte è l'avvalimento della certificazione di qualità desumendosi dal contratto, riguardato nel suo complesso, che l'impresa ausiliaria non si è impegnata semplicemente a prestare il requisito soggettivo richiesto, quale mero valore astratto, ma ha assunto l'obbligazione di mettere a disposizione dell'impresa ausiliata, in relazione all'esecuzione dell'appalto, le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo, in tutte le parti che giustificano l'attribuzione del requisito di qualità (mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti).

Anche la dichiarazione unilaterale dell'ausiliaria ex articolo 49, comma 1-bis, lettera d), del Dlgs 163/2006 risulta sufficientemente specifica, avendo il Consorzio Stabile (D), da un lato, dichiarato che "intende mettere a disposizione, come in effetti mette a disposizione, i seguenti propri requisiti all'impresa concorrente: OG12 cl III BIS e relativa certificazione di qualità Iso 9001" e, dall'altro, operato una relatio al contratto di avvalimento ("… nonché quanto analiticamente specificato nel contratto di avvalimento"), allegato alla medesima dichiarazione: vi era dunque, nella dichiarazione dell'ausiliaria, un puntuale rinvio agli analitici contenuti del contratto di avvalimento.

Respinto il ricorso incidentale con cui la controinteressata eccepisce la carenza di una condizione dell'azione (la legittimazione a ricorrere) in capo alla (A) Srl, può ora procedersi allo scrutinio del ricorso principale.

Il ricorso principale è parzialmente fondato.

L'iscrizione all'Albo Nazionale dei Gestori ambientali previsto dall'articolo 212 Dlgs 152/2006 è requisito di esecuzione e non di partecipazione ad un appalto di lavori pubblici (Tar Campania n. 3560 del 2014; deliberazione Avcp n. 95 del 29 marzo 2007): la (A) Srl, che si era dotata di tale requisito prima dell'inizio dei lavori, non poteva pertanto essere esclusa dalla stazione appaltante (principio di tassatività delle cause di esclusione).

Il rilievo è assorbente e comporta l'annullamento del provvedimento di esclusione della ricorrente principale nonché dell'aggiudicazione definitiva disposta in favore della controinteressata in esito alla (illegittima) estromissione dell'aggiudicataria provvisoria.

Le ulteriori pretese avanzate dalla ditta (A) (tutela in forma specifica mediante il subentro e in subordine il risarcimento del danno per equivalente) non possono essere accolte risultando dagli atti che il procedimento selettivo è ancora in itinere, avendo la stazione appaltante, in esecuzione dell'ordinanza cautelare emessa da questo Tar, riammesso in gara la ricorrente principale e attivato il sub-procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta.

Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo: va altresì disposta la restituzione del contributo unificato, trattandosi di obbligazione ex lege sottratta alla potestà del giudice, sia quanto alla possibilità di disporne la compensazione, sia quanto alla determinazione del suo ammontare.

PQM

Il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia Lecce — Sezione seconda definitivamente pronunciando respinge il ricorso incidentale e accoglie, nei sensi di cui in motivazione, il ricorso principale.

Condanna in solido la parte resistente e la controinteressata al pagamento delle spese di lite, quantificate in complessivi € 4000, oltre Iva e Cap come per legge, nonché al rimborso del contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 15 aprile 2015 con l'intervento dei Magistrati:

(omissis)

Depositata in segreteria il 13 maggio 2015.