Tar Toscana

Sentenza 15 maggio 2013, n. 813

Repubblica italiana

In nome del popolo italiano

Il Tribunale amministrativo regionale per la Toscana

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

Sentenza

sul ricorso numero di registro generale 103 del 2013, proposto da:

(omissis) Spa, rappresentata e difesa dagli avv.ti (omissis), (omissis) ed (omissis), con domicilio eletto presso lo studio della seconda in Firenze, (omissis);

contro

(omissis) Spa, rappresentata e difesa dall'avv. (omissis), presso il cui studio è elettivamente domiciliata in Firenze, (omissis);

per l'annullamento

— del diniego opposto da (omissis) Spa in data 19 dicembre 2012, a seguito dell'istanza di accesso formulata da (omissis) Spa in data 18 dicembre 2012, e tesa a conseguire copia degli atti con cui (omissis) Spa ha disposto l'affidamento del servizio di prelievo e smaltimento fanghi prodotti dall'impianto di "(omissis)", dalla stessa gestito;

— del silenzio diniego eventualmente formatosi a seguito dell'istanza di accesso formulata da (omissis) Spa in data 18 dicembre 2012;

— nonchè di ogni altro atto, conseguente, presupposto od attuativo, ancorché non conosciuto quanto a data e contenuto;

e per l'accertamento del diritto della ricorrente ad ottenere l'accesso agli atti e documenti di cui alla citata istanza, nonchè per l'adozione di una sentenza con cui si ordini alla resistente l'esibizione dei documenti richiesti ai sensi dell'articolo 116, comma 4,C.p.a..

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di (omissis) Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 10 aprile 2013 il dott. (omissis) e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

La ricorrente (omissis) Spa, impresa operante nel settore dello stoccaggio, trattamento e utilizzo in agricoltura dei rifiuti speciali non pericolosi e titolare dell'affidamento, da parte di enti pubblici, di numerosi servizi di prelievo e smaltimento di fanghi da depurazione, espone di aver chiesto ad (omissis) Spa, società a prevalente partecipazione pubblica affidataria della gestione del depuratore di "(omissis)", sito nel Comune di Porcari, di poter concorrere con una propria offerta all'affidamento del servizio di prelievo e smaltimento dei fanghi prodotti dal depuratore suddetto per il periodo 1 gennaio – 31 dicembre 2013. A seguito delle risposte evasive ricevute, (omissis) riferisce di aver altresì presentato una formale istanza di accesso agli atti, finalizzata a conoscere l'iter seguito per l'affidamento del servizio in questione, incorrendo nel diniego di cui alla nota 19 dicembre 2012, in epigrafe, sinteticamente motivato con riferimento all'estraneità dell'attività posta in essere da (omissis) alla disciplina sull'accesso di cui alla legge n. 241/1990 ed al Dlgs 163/2006.

Tanto premesso in fatto, la società ricorrente da un lato rivendica il proprio interesse di operatore del settore a concorrere per l'affidamento del servizio e, dall'altro, deduce che, trattandosi di servizio strumentale indispensabile al funzionamento stesso del depuratore, non potrebbe negarsene la rilevanza sul piano pubblicistico, da cui l'assoggettamento di (omissis) – da qualificarsi come organismo di diritto pubblico, ovvero come impresa pubblica operante nel settore speciale disciplinato dall'articolo 209 del Dlgs 163/2006 – al rispetto della normativa sull'accesso e a quella sull'evidenza pubblica. (omissis) conclude pertanto affinché, ai sensi dell'articolo 116 cod. proc. amm., sia accertato il proprio diritto ad accedere agli atti e documenti concernenti la procedura seguita da (omissis) per l'affidamento del servizio di prelievo e smaltimento/recupero dei fanghi prodotti dal depuratore di "(omissis)" e per la corrispondente condanna della controparte all'esibizione dei documenti stessi.

Resiste alla domanda (omissis) Spa, la quale eccepisce l'inammissibilità del ricorso sotto il duplice profilo della propria estraneità alla nozione di "pubblica amministrazione" adoperata dall'articolo 22 della legge n. 241/1990, e comunque della natura di attività industriale sottoposta al diritto comune dello smaltimento dei fanghi da depurazione. La resistente eccepisce altresì che, avendo (omissis) partecipato alla gara informale indetta per l'affidamento del servizio, i documenti oggetto dell'istanza di accesso sarebbero in realtà già noti alla ricorrente; e, nel merito, contesta la fondatezza delle tesi avversarie.

Il ricorso è fondato, e deve essere accolto, con le precisazioni che seguono.

Pacifico, fra le parti, che l'attività di smaltimento dei fanghi provenienti dalla depurazione delle acque non ha natura di servizio pubblico locale, (omissis) Spa sostiene che si tratterebbe pur sempre di attività strumentale al perseguimento degli scopi di pubblico interesse che costituiscono l'oggetto sociale di (omissis) Spa e, in particolare, alla gestione dei servizi di depurazione delle acque reflue addotte all'impianto di "(omissis)". La tesi è rafforzata con il richiamo ai principi enunciati dall'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza n. 16/2011 e presuppone la riconducibilità dello smaltimento dei fanghi al settore speciale di cui all'articolo 209 Dlgs 163/2006 e la sua sottoposizione alle regole dell'evidenza pubblica anche a prescindere dall'inquadramento nell'ambito del servizio idrico integrato.

Ora, è noto che l'articolo 209 del Dlgs 163/2006, nel delineare il campo d'azione della disciplina invocata dalla ricorrente, riproduce pedissequamente l'articolo 4 della Direttiva 2004/17/Ce, in forza del quale la normativa a tutela della concorrenza nel settore dell'acqua si applica anche, per quanto qui interessa, agli appalti o ai concorsi riguardanti lo smaltimento o il trattamento delle acque reflue, qualora siano attribuiti o organizzati da alcuno degli enti che esercitano la messa a disposizione o la gestione di reti fisse destinate alla fornitura di un servizio al pubblico in connessione con la produzione, il trasporto o la distribuzione di acqua potabile, ovvero l'alimentazione di tali reti con acqua potabile. Stante il chiaro tenore della disposizione, può convenirsi con la società ricorrente circa l'astratta riconducibilità dell'attività di depurazione delle acque reflue al settore speciale dell'acqua e alla relativa disciplina europea e nazionale in materia di contratti pubblici, senza che a conclusioni differenti autorizzi la previsione dell'articolo 12 della legge regionale toscana n. 50/2011: è vero che questa, aggiungendo l'articolo 13-bis alla legge regionale n. 20/2006, espressamente esclude dall'ambito del servizio idrico integrato la gestione degli impianti di depurazione di acque reflue anche se di totale o parziale proprietà pubblica classificati, come quello di Porcari, a carattere prevalentemente industriale (si veda al riguardo la deliberazione dell'Aato n. 2 "Basso Valdarno" del 6 dicembre 2011, in atti); ma è un'esclusione che, mentre vale a sottrarre la depurazione dei reflui industriali alle competenze in materia di gestione delle risorse idriche riconosciute all'Autorità d'Ambito dal Dlgs 152/2006, non interferisce con il perimetro applicativo dell'articolo 209 Dlgs 163/2006, cit., il quale individua le attività da assoggettare all'evidenza pubblica sulla scorta di definizioni autonome e non sovrapponibili alla nozione di servizio idrico integrato e alla stessa nozione di servizio pubblico locale (risultandone con ciò sterilizzata la questione di legittimità costituzionale e comunitaria sollevata dalla ricorrente nei confronti della richiamata norma regionale).

Una volta acclarato che l'attività di depurazione delle acque, ivi compresi gli scarichi di provenienza industriale, sul piano oggettivo ricade nell'ambito della disciplina degli appalti pubblici inerente il settore speciale dell'acqua, analogamente è a dirsi per lo smaltimento dei fanghi prodotti dalla depurazione, che ne costituisce il necessitato complemento operativo. Il dato, tuttavia, non comporta di per sé che qualsivoglia affidamento avente ad oggetto lo smaltimento di fanghi da depurazione debba obbedire alla disciplina dettata dall'articolo 209, posto che questa – lo si ripete – riguarda i soli affidamenti attribuiti od organizzati da enti che esercitano le attività di messa a disposizione o gestione di reti fisse in connessione con la produzione, il trasporto o la distribuzione di acque potabile, ovvero l'alimentazione delle reti con acqua potabile, attività non più gestite da (omissis) (lo sono state in passato). In altre parole, ciò che viene a mancare è il presupposto soggettivo della sottoposizione dell'affidamento alla disciplina dei contratti pubblici nei settori speciali, e questo anche a voler valorizzare, come fa la ricorrente, il carattere consustanziale dell'attività di depurazione rispetto alla gestione del servizio idrico integrato: se, alla luce delle definizioni contenute nell'articolo 209, le uniche rilevanti ai fini di causa, è infatti da escludere che la gestione del depuratore possa farsi rientrare nella "messa a disposizione o gestione di reti fisse" (la nozione di "rete fissa" coincide con quella di infrastruttura complessa atta alla distribuzione capillare del servizio idrico sul territorio di riferimento, mentre il singolo impianto di depurazione costituisce semmai il terminale della rete fognaria, ma non è "rete" esso stesso), nella specie alla resistente – la quale svolge in proprio l'attività di gestione del depuratore, salvo appaltare a terzi la fase dello smaltimento dei fanghi – non può riconoscersi la veste di ente aggiudicatore di cui all'articolo 207, e la conclusione non muta secondo che ad (omissis) si attribuisca la qualifica di impresa pubblica, ovvero di organismo di diritto pubblico.

La qualificazione giuridica della resistente rileva, tuttavia, al fine di stabilire se l'appalto in questione, estraneo ai settori speciali, non debba essere ricondotto ai settori ordinari, ovvero sia integralmente sottoposto alle regole del diritto privato (cfr. Cons. Stato, A.P., 1 agosto 2011, n. 16; Corte di giustizia Ce, sez. IV, 10 aprile 2008, C-393/06). L'interesse alla conoscenza degli atti concernenti la procedura seguita da (omissis) Spa per l'affidamento del servizio di prelievo e smaltimento dei fanghi prodotti dal depuratore accede infatti, ai sensi e per gli effetti di cui all'articolo 22 della legge n. 241/1990, all'interesse sostanziale della ricorrente a concorrere all'affidamento stesso secondo le regole dell'evidenza pubblica: in questa prospettiva, va dunque verificato se la società resistente presenti, quantomeno con riferimento all'attività di depurazione della quota di acque domestiche che affluiscono all'impianto di Porcari (la circostanza non è contestata e comunque si ricava dalla tipologia "mista" dei fanghi prodotti dal depuratore e oggetto dello smaltimento, quale risulta dai codici Cer in atti), i requisiti dell'organismo di diritto pubblico, nozione oramai stabilmente recepita dall'articolo 3 co. 26 del Dlgs 163/2006, vale a dire il possesso della personalità giuridica, l'assoggettamento all'influenza pubblica e la destinazione al soddisfacimento di esigenze di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale.

Pacifici i primi due, trattandosi di società per azioni a partecipazione pubblica prevalente (e necessaria, giacché il venir meno della partecipazione prevalente dei Comuni soci determina lo scioglimento della società a norma dell'articolo 7 dello statuto), la sussistenza del cd. requisito teleologico deve essere vagliata in primo luogo alla luce dello scopo per il quale l'ente è stato costituito, che, nella specie, coincide con l'oggetto sociale, formato dalla "gestione di servizi di pubblico interesse" molti dei quali integranti in astratto veri e propri servizi pubblici locali (la gestione dei servizi di depurazione delle acque reflue addotte al depuratore di "(omissis)", l'adduzione e la distribuzione dell'acque di superficie per usi industriali, agricoli e civili, la gestione dei cimiteri e dei servizi cimiteriali, la gestione degli impianti di produzione e distribuzione dell'energia, l'illuminazione pubblica: si veda l'articolo 5 dello statuto di (omissis)).

Non potendosi dubitare che (omissis) sia stata costituita per soddisfare bisogni di interesse generale, l'ulteriore indagine deve indirizzarsi nei confronti delle condizioni nelle quali essa svolge la propria attività, onde chiarire se esse presentino carattere non industriale o commerciale.

Da prendere in considerazione è, segnatamente, l'ambito economico o, in altri termini, il mercato di riferimento al cui interno l'ente esercita la propria attività, per verificare se esso operi in una situazione di concorrenza e sopporti il rischio dell'attività esercitata (per tutte, cfr. Corte giustizia Ce 10 aprile 2008, cit.); e, sulla scorta degli elementi disponibili, per (omissis) la risposta al quesito non può che essere negativa. Basti considerare che non è noto in forza a quale titolo il depuratore di Porcari riceve una quota di reflui urbani, il che induce a presumere che, relativamente a questi ultimi, la gestione del servizio di depurazione sia effettuata da (omissis) al di fuori delle logiche di mercato e in virtù di un affidamento diretto da parte dei Comuni interessati, cioè dai suoi stessi soci di maggioranza, e con copertura dei costi garantita dalla tariffa del servizio idrico integrato. Né la società resistente – a ciò onerata in applicazione dell'invalso principio della vicinanza alla prova – ha dimostrato di gestire tale (quota dell')attività di depurazione dei reflui del servizio idrico integrato nella veste di operatore inserito nel mercato del servizio erogato e a seguito di affidamento preceduto da gara o da una qualche forma di confronto concorrenziale con altri operatori.

Per la quota dell'attività di depurazione riferibile ai reflui urbani, (omissis) riveste dunque la qualità di organismo di diritto pubblico, e questo anche a voler ammettere che la prevalente attività esercitata presenti invece carattere industriale e commerciale (al riguardo la giurisprudenza è consolidata: cfr. Cons. Stato, sez. V, 23 luglio 2009, n. 4592). L'infrazionabilità dei reflui implica peraltro l'attrazione dell'intero affidamento del servizio di prelievo e smaltimento dei fanghi nella sfera pubblicistica dell'attività di (omissis), non potendosi altrimenti garantire tutela ai superiori principi di libera concorrenza, parità di trattamento, imparzialità, pubblicità, trasparenza.

Alla ricorrente (omissis) deve in definitiva riconoscersi la titolarità di un interesse qualificato ad accedere a tutti gli atti e documenti concernenti l'affidamento a terzi, da parte di (omissis), del servizio di prelievo e smaltimento dei fanghi prodotti dal depuratore di Porcari per l'anno 2013, riconoscimento che non può essere condizionato da alcuna valutazione in merito alla ammissibilità o alla fondatezza della domanda giurisdizionale che dalla conoscenza di quei documenti la ricorrente potrebbe in ipotesi essere indotta a proporre. L'accesso dovrà essere esteso, evidentemente, anche a tutti gli atti e documenti che non siano già stati oggetto di produzione nel presente giudizio, ivi comprese le comunicazioni a mezzo posta elettronica o con ogni altro mezzo intervenute fra (omissis) e le imprese invitate a formulare offerte o comunque titolari delle offerte presentate, non potendosi convenire, al riguardo, stanti le tipologie di documenti appena elencate, con quanto dedotto dalla stessa (omissis) in merito al fatto che la ricorrente, avendo partecipato alla gara informale indetta per l'affidamento del servizio, sarebbe, in realtà, già a conoscenza dei documenti oggetto dell'istanza di accesso.

La complessità delle questioni trattate giustifica la compensazione delle spese di lite.

PQM

Il Tribunale amministrativo regionale per la Toscana (Sezione Prima), definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso e per l'effetto ordina ad (omissis) Spa di consentire alla ricorrente (omissis) Spa l'accesso a tutti gli atti e documenti meglio indicati in parte motiva, nonché l'estrazione di copia degli stessi.

Dichiara integralmente compensate le spese del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 10 aprile 2013 con l'intervento dei magistrati:

(omissis)

Depositata in Segreteria il 15 maggio 2013