Tar Toscana

Sentenza 14 gennaio 2015, n. 69

Repubblica italiana

In nome del popolo italiano

Il Tribunale amministrativo regionale per la Toscana

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

Sentenza

sul ricorso numero di registro generale 1677 del 2013, proposto da:

(A) Srl e (B) Srl, rappresentate e difese dagli avvocato (omissis) e (omissis);

contro

Comune di Campo nell'Elba, rappresentato e difeso dall'avvocato (omissis);

Soprintendenza per i beni architettonici, paesaggistici, storici, artistici ed etnoantropologici per le Province di Pisa e Livorno, rappresentata e difesa per legge dall'Avvocatura distrettuale dello Stato (omissis);

nei confronti di

(C), rappresentata e difesa dall'avvocato (omissis);

per l'accertamento

dell'illegittimità del silenzio serbato dal Comune di Campo nell'Elba sulle diffide volte a sollecitare l'esercizio dei poteri inibitori sulla segnalazione certificata di inizio attività del 6 luglio 2013, prot. n. 11085, presentata dalla società (C) per l'installazione di una SRB per telefonia mobile Gsm/Umts su immobile ubicato a Campo nell'Elba in località colle Cecilia e censito in catasto al foglio 17 mappale 402, e dell'illecito edilizio posto in essere dalla stessa (C) a causa dell'inapplicabilità della procedura semplificata ex articolo 87 e 87-bis Dlgs 1° agosto 2003 n. 259;

nonché per l'annullamento, previa sospensione:

— dell'autorizzazione paesaggistica n. 32/2013 rilasciata dal responsabile dell'Area tecnica del Comune di Campo nell'Elba alla società (C) per la realizzazione di una SRB;

— di ogni altro atto presupposto, conseguente o comunque connesso con i provvedimenti impugnati;

e per la condanna dell'Amministrazione resistente a provvedere entro il termine di trenta giorni, cosi adottando i richiesti provvedimenti inibitori, ripristinatori e di autotutela.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Campo nell'Elba, della Soprintendenza per i beni architettonici, paesaggistici, storici ed etnoantropologici per le Province di Pisa e Livorno, e della controinteressata (C);

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 giugno 2014 il dott. (omissis) e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Fatto e diritto

1. Le società La (A) e (B), proprietarie di immobili nel territorio del Comune di Campo dell'Elba e, precisamente, nella zona del Colle Cecilia, si dolgono dell'inerzia serbata dall'amministrazione comunale a seguito degli esposti e delle diffide presentati da esse ricorrenti e da altri cittadini nell'estate del 2013, mediante i quali era stata sollecitata la verifica delle dichiarazioni rese dall'operatore telefonico (C) con segnalazione certificata di inizio attività del 6 luglio 2013 inerente la realizzazione, in quella zona, di una stazione radio base per telefonia mobile, nonché l'assunzione dei necessari provvedimenti inibitori e ripristinatori. Premesso che il mancato tempestivo intervento del Comune ha consentito al gestore interessato di condurre a termine i lavori di installazione dell'impianto, caratterizzato dal mascheramento a finto cipresso, le ricorrenti chiedono, contestualmente, che da un lato sia accertata l'illegittimità del silenzio-inadempimento cui la condotta del Comune medesimo ha dato luogo, con conseguente ordine all'amministrazione di provvedere all'adozione dei provvedimenti richiesti e di annullare in via di autotutela ogni atto di assenso rilasciato; e, dall'altro, che sia accertata l'illiceità sul piano edilizio della stazione radio base de qua, stante la pretesa inapplicabilità alla fattispecie della procedura semplificata di cui agli articoli 87 e 87-bis Dlgs n. 259/2003. Le ricorrenti chiedono altresì annullarsi l'autorizzazione paesaggistica rilasciata dal Comune il 28 febbraio 2013.

1.1. Costituitisi, per resistere al gravame, il Comune di Campo nell'Elba, la Soprintendenza per i beni architettonici, paesaggistici, storici ed etnoantropologici per le Province di Pisa e Livorno e la controinteressata (C), nella camera di consiglio del 20 dicembre 2013, sull'accordo delle parti, è stata riunita al merito la trattazione della domanda cautelare contenuta nell'atto introduttivo del giudizio. La causa è stata quindi trattenuta in decisione nella pubblica udienza dell'11 giugno 2014.

1.2. Con ordinanza del 14 luglio 2014, il Collegio ha peraltro riservato la decisione, assegnando alle parti termini ai sensi dell'articolo 73 comma 3 C.p.a. per la presentazione di memorie e repliche in ordine a questioni rilevate d'ufficio emerse dopo il passaggio della controversia in decisione e relative alla legittimazione ad agire delle ricorrenti, nonché alla possibile formazione di un titolo abilitativo tacito in favore della controinteressata.

1.3. Sulle memorie presentate dalle parti, la riserva è stata sciolta nella camera di consiglio riconvocata del 29 ottobre 2014.

2. Che le società ricorrenti siano proprietarie di immobili ubicati in prossimità del sito ove sorge la stazione radio base, cui si riferisce la Scia presentata il 6 luglio 2013 dalla controinteressata (C), costituisce un dato pacifico, come tale riconosciuto dalla stessa Vodafone nella memoria difensiva depositata il 17 dicembre 2013. La circostanza consente di affermare la legittimazione processuale delle ricorrenti medesime in ordine alle domande di accertamento dell'illecito edilizio asseritamente commesso con la realizzazione dell'impianto e di annullamento dell'autorizzazione paesaggistica rilasciata dal Comune resistente alla controinteressata, e questo in virtù del principio oramai invalso, secondo cui la legittimazione a ricorrere per l'annullamento giurisdizionale di titoli edilizi spetta a chiunque si trovi in una situazione di stabile collegamento con la zona interessata dalla costruzione assentita, a prescindere da ogni indagine sulla sussistenza di un ulteriore specifico interesse, essendo sufficiente la c.d. vicinitas, quale elemento che distingue la posizione giuridica del ricorrente da quella della generalità dei consociati, e senza necessità di accertamenti in concreto, giacché la realizzazione di interventi che determinano un'alterazione del preesistente assetto urbanistico ed edilizio è di per sé pregiudizievole in relazione alla minore qualità panoramica, ambientale, paesaggistica dell'area (per tutte, cfr. da ultimo Consiglio di Stato, Sezione IV, 22 settembre 2014, n. 4764).

3. Lo stesso non può dirsi, invece, con riguardo alla domanda di accertamento dell'illegittimità del silenzio tenuto dal Comune di Campo nell'Elba sugli esposti ad esso presentati nell'estate 2013, volti a ottenere la sospensione cautelativa dell'installazione e la verifica dei titoli occorrenti per l'attivazione dell'impianto.

3.1. La domanda contro il silenzio implica, infatti, la titolarità della corrispondente situazione soggettiva, la quale non può che nascere dalla presentazione di un'istanza dalla quale possa farsi discendere l'obbligo dell'amministrazione di provvedere e la correlativa pretesa in capo al privato istante; e una tale situazione non è certamente riconoscibile a favore della società La (A), la quale non risulta aver sottoscritto alcuno degli esposti in questione (né quello del 5 agosto 2013, né il successivo del 21 agosto), mentre non rileva ai fini di causa che detti esposti siano stati sottoscritti in proprio da soci della società, la quale non risulta pertanto aver mai acquistato la posizione legittimante.

3.2. Quanto alla società (B), il suo nome risulta speso nella sottoscrizione dell'esposto del 5 agosto 2013 dal socio (omissis), i cui poteri amministrativi non possono considerarsi adeguatamente dimostrati dalla delibera assembleare del 10 giugno 2012, prodotta in allegato alla memoria depositata il 18 settembre 2014, ma priva di data certa. È la stessa proposizione della domanda, tuttavia, a valere quale ratifica dell'operato del sig. (omissis) e a permettere l'imputazione alla società dell'esposto e, con esso, della conseguente piena legittimazione ad agire (anche) avverso il silenzio serbato dall'Amministrazione.

4. Venendo al merito della controversia, serve preliminarmente chiarire la successione fattuale degli eventi che hanno preceduto la presentazione da parte di (omissis), nel luglio 2013, della Scia relativa alla realizzazione della stazione radio base in località Colle Cecilia. Nel far questo, tuttavia, non potrà tenersi conto della documentazione all'uopo rilevante prodotta da (C) unitamente alle memorie depositate dalle parti ex articolo 73 comma 3 C.p.a., atteso che la già menzionata ordinanza collegiale del 14 luglio 2014 limitava le produzioni documentali a quelle inerenti il dianzi esaminato profilo della legittimazione ad agire delle società ricorrenti.

4.1. Come emerge dalle pur contrapposte prospettazioni delle parti e dalla documentazione in atti, la Scia. del 6 luglio 2013 segue, a ben vedere, l'instaurazione del procedimento autorizzatorio già promosso da (C) ai sensi dell'articolo 87 del Dlgs n. 259/2003, all'interno del quale si rinvengono il parere favorevole rilasciato dall'Arpat il 2 agosto 2011 e ribadito con nota del 2 luglio 2012, nonché la conferenza di servizi tenutasi il 16 luglio 2012 in conseguenza del dissenso espresso dall'autorità preposta alla tutela del vincolo paesaggistico e deputata a valutare il nuovo progetto architettonico frattanto elaborato da Vodafone, con mascheramento dell'impianto da finto cipresso.

Ulteriore conferma della pendenza di un procedimento abilitativo anteriore alla presentazione della Scia si trae dal parere favorevole reso il 24 luglio 2012 dalla commissione comunale per il paesaggio, seguito l'11 febbraio 2013, ai sensi e per gli effetti di cui all'articolo 146 del Dlgs n. 42/2004, dall'approvazione della competente Soprintendenza e, il 28 febbraio 2013, dal rilascio dell'autorizzazione paesaggistica. E, in effetti, la documentazione utilizzabile ai fini della decisione consente di collocare l'avvio del procedimento autorizzatorio in questione alla metà del 2011, epoca cui risale il più remoto progetto architettonico prodotto in giudizio dal Comune di Campo nell'Elba.

4.2. Tanto premesso, dalla pregressa pendenza del procedimento per il rilascio dell'autorizzazione disciplinata dall'articolo 87 cit. non può non ricavarsi come, al momento della presentazione della Scia, fosse oramai ampiamente esaurito il termine di novanta giorni previsto dalla norma per la formazione del silenzio-assenso. Il decorso del termine, interrotto per effetto dell'indizione della conferenza di servizi resasi necessaria onde acquisire i nuovi pareri paesaggistici e la relativa autorizzazione sul nuovo progetto presentato da (C) nel luglio 2012, deve infatti considerarsi ripreso al più tardi dalla data di rilascio dell'autorizzazione paesaggistica (28 febbraio 2013), con la conseguenza che alla Scia non può attribuirsi il ruolo di atto funzionale al procedimento autorizzatorio di cui all'articolo 87 Dlgs n. 259/2003, bensì un rilievo limitato alla segnalazione di avvio dell'attività edificatoria per la realizzazione dell'impianto; conclusione che trova anche riscontro nella modulistica utilizzata dalla controinteressata, contenente riferimenti alle sole norme di legge statale e regionale in materia edilizia e non priva dei contenuti richiesti ai fini dell'installazione di infrastrutture di comunicazione elettronica (la modulistica in parola è modellata sul disposto dell'articolo 84 della legge regionale toscana n. 1/2005, non su quello dell'articolo 87 comma 3 Dlgs n. 259/2003: lo stesso elenco della documentazione obbligatoria da allegare risponde ai soli criteri della disciplina delle costruzioni, non anche a quella delle fattispecie abilitative in materia di impianti di telecomunicazioni).

4.3. Se, dunque, alla Scia può attribuirsi il solo significato di notifica dell'avvio di un'attività già autorizzata, la circostanza che il Comune abbia richiesto alla controinteressata un'integrazione documentale anche in quella sede realizza, evidentemente, un'indebita duplicazione di adempimenti, essendo oramai pacifico che l'autorizzazione rilasciata o formatasi per silentium ai sensi del Codice delle comunicazioni elettroniche assorbe in sé e sintetizza ogni valutazione presupposta al titolo, ivi comprese quelle di carattere urbanistico-edilizio e igienico-sanitario, e fatta eccezione unicamente per quelle di natura paesaggistica, dovendosi escludere che i regolamenti comunali possano derogare alla ratio di concentrazione prevista dalla legge, nel qual caso vanno disapplicati (per tutte, cfr. Consiglio di Stato, Sezione III, 19 marzo 2014, n. 1361). E che, nella specie, all'interno del procedimento avviato dalla controinteressata nel 2011 siano state svolte anche le necessarie valutazioni di stampo urbanistico-edilizio è attestato, a tacer d'altro, dagli elaborati tecnici prodotti a corredo dell'istanza (in particolare, i progetti architettonici con allegati estratti del P.d.F. e delle mappe catastali con indicazione del sito di installazione dell'impianto), così come l'effettuazione delle valutazioni di stampo sanitario è certificata dai pareri rilasciati in seno a quel procedimento dall'Arpat.

4.4. Se così è, gli esposti presentati al Comune di Campo nell'Elba il 5 e il 21 agosto 2013 da un gruppo di cittadini e, per quanto qui interessa, dalla ricorrente (B), nel segnalare l'esistenza di un presunto inquinamento elettromagnetico dovuto alla nuova stazione radio base finiscono per risolversi nella sollecitazione di un intervento in autotutela del Comune indirizzato non già nei confronti dell'attività edilizia oggetto della Scia, quanto dell'autorizzazione tacita formatasi sull'originaria istanza di (C); ma, com'è noto, non sussiste alcun obbligo per la pubblica Amministrazione di pronunciarsi su un'istanza del privato volta a ottenere da essa un provvedimento in via di autotutela ed è incoercibile l'attivazione del procedimento di riesame della legittimità dell'atto amministrativo mediante l'istituto del silenzio-rifiuto e lo strumento di tutela offerto dall'articolo 117 C.p.a. (così, fra le molte, Consiglio di Stato, Sezione. IV, 26 agosto 2014, n. 4309), e questo a maggior ragione se si considera che, a fronte della segnalazione generica e del tutto ipotetica contenuta negli esposti, vi è il parere favorevole dell'Arpat sull'impatto elettromagnetico dell'impianto, riconfermato anche dopo la modifica progettuale del 2012 (mascheramento dell'antenna), che non ha comportato variazioni nei valori di campo elettrico, comunque rispettosi dei limiti stabiliti dal Dpcm 8 luglio 2003 (la cui osservanza garantisce di per sé il rispetto del principio di precauzione invocato dalle ricorrenti).

4.5. Ne discende l'infondatezza della domanda avverso il silenzio proposta in via principale, mentre l'accertamento negativo richiesto in ordine alla regolarità edilizia dell'impianto è impedito dalla presenza di un'autorizzazione tacita valida ed efficace, risalente ad epoca anteriore alla presentazione della Scia e non impugnata. Né il gravame può intendersi ab origine inteso a colpire un titolo abilitativo la cui avvenuta formazione le ricorrenti medesime disconoscono, o quantomeno mostrano di non riconoscere (si ribadisce, per inciso, che i profili edilizi, al pari di quelli paesaggistico-ambientali, sono estranei agli esposti dell'agosto 2013).

5. L'autonomia, nel procedimento svoltosi ai sensi dell'articolo 87 Dlgs n. 259/2003, delle valutazioni concernenti i profili paesaggistici di compatibilità del progetto presentato da Vodafone rende invece ammissibile l'impugnativa dell'autorizzazione n. 32/2013 rilasciata dal Comune resistente il 28 febbraio 2013, affidata alle doglianze di cui al quarto e al quinto motivo di ricorso.

5.1. Con il quarto motivo si sostiene che, sorgendo la stazione radio base in prossimità del Sir – Sic – Zps "Monte Capanne e promontorio dell'Enfola", l'autorizzazione paesaggistica sarebbe stata rilasciata in violazione dell'articolo 5 comma 3 Dpr n. 357/1997, mancando la relativa valutazione di incidenza, obbligatoria anche a norma dell'articolo 15-bis della legge regionale toscana n. 56/2000. Per altro verso, nel procedimento conclusosi con il rilascio dell'autorizzazione paesaggistica non sarebbe stata assicurata la partecipazione dei soggetti potenzialmente interessati a proporre osservazioni.

5.1.1. La censura è inammissibile, posto che le criticità dedotte attengono all'impatto strettamente ambientale dell'impianto realizzato da (C), riferendosi perciò a valutazioni che non investono la nozione di paesaggio tutelata dall'articolo 131 del Dlgs n. 42/2004 (Codice dei bei culturali e del paesaggio) ed esulano, pertanto, dal giudizio di compatibilità richiesto ai fini dell'autorizzazione prescritta dal successivo articolo 146 dello stesso Codice (nel sistema del Dlgs n. 42/2004, per paesaggio si intende il territorio espressivo di identità, il cui carattere deriva dall'azione di fattori naturali, umani e dalle loro interrelazioni, e la tutela apprestata dal Codice dei beni culturali e del paesaggio riguarda “quegli aspetti e caratteri che costituiscono rappresentazione materiale e visibile dell'identità nazionale, in quanto espressione di valori culturali”: articolo 131 cit.).

5.2. Con il quinto motivo è denunciata, quindi, la contraddittorietà dell'atteggiamento tenuto dalla commissione comunale per il paesaggio e dalla Soprintendenza per i beni architettonici, paesaggistici, storici ed etnoantropologici di Pisa e Livorno, le quali, dopo aver reiteratamente negato l'assenso all'impianto, inspiegabilmente e in assenza di idonea motivazione avrebbero cambiato avviso.

Il motivo è infondato e inammissibile nei sensi di seguito precisati.

5.2.1. I pareri negativi resi dalla commissione per il paesaggio e confermati dalla Soprintendenza tra l'ottobre 2011 e il marzo 2012 si riferiscono al progetto inizialmente presentato dalla controinteressata, che prevedeva la realizzazione di un impianto costituito da basamento e cemento armato e palo portantenne flangiato alto 12 metri, oltre alla palina di sommità alta 3 metri, ritenuto incompatibile con il paesaggio circostante a causa della scarsa o inesistente qualità formale (si veda il parere della commissione per il paesaggio del 14 ottobre 2011). Gli impugnati pareri favorevoli si riferiscono, di contro, al nuovo progetto architettonico presentato da (C) nel luglio 2012 e contenente la previsione del mascheramento a finto cipresso del palo portantenne, circostanza che vale di per sé a giustificare il mutamento di opinione manifestato dalle amministrazioni procedenti, stante la radicale modifica dell'oggetto sottoposto a valutazione.

Quanto all'adeguatezza della motivazione sottesa al rilascio dell'autorizzazione, questa rinvia espressamente alla relazione tecnica illustrativa allegata al progetto, di modo che il giudizio circa il “miglior inserimento” paesaggistico del nuovo impianto, pronunciato dalla commissione comunale per il paesaggio il 24 luglio 2012 e anch'esso richiamato nell'atto impugnato, deve essere letto, appunto, alla luce delle novità progettuali proposte dalla società interessata. In questa chiave, la motivazione addotta dalla commissione, approvata dalla Soprintendenza e recepita dal provvedimento finale dà adeguato conto delle ragioni sottese al rilascio dell'autorizzazione, che consentono di ricondurre il superamento dell'iniziale giudizio di incompatibilità all'unico e significativo elemento di novità sottoposto all'attenzione dell'autorità preposta alla tutela del vincolo paesaggistico, vale a dire il mascheramento del palo.

Il “miglior inserimento” implica, in altri termini, un giudizio di idoneità della nuova soluzione progettuale a mitigare a sufficienza l'impatto paesaggistico dell'impianto, e il perché si coglie intuitivamente se si esaminano le simulazioni fotografiche allegate da (C) alla relazione paesaggistica del 2012, che mostrano il palo mascherato da finto cipresso confondersi con la vegetazione della circostante area collinare. Le ricorrenti tentano di smentire la valutazione di compatibilità allegando documentazione fotografica che dovrebbe dimostrare il mancato corretto inserimento paesaggistico della finta pianta, ma che non appare decisiva in quanto, per lo più, la stazione radio base vi è inquadrata in primo piano e dal basso, risultandone così offerta una prospettiva falsata dalla mancata rappresentazione dell'intero paesaggio circostante (l'unica fotografia che mostra l'impianto sullo sfondo della retrostante collina rende una rappresentazione dei luoghi del tutto similare a quella presentata dalla controinteressata).

Ne discende che la controversia, in parte qua, si risolve nell'inammissibile pretesa che il Giudice sostituisca al giudizio tecnico-discrezionale reso dall'Autorità preposta alla tutela del vincolo, per definizione opinabile, un proprio diverso giudizio tecnico, altrettanto opinabile, in assenza di elementi che evidenzino la conclamata irragionevolezza delle scelte compiute dall'Amministrazione.

6. In forza di tutte le considerazioni che precedono, il ricorso va dichiarato inammissibile e infondato.

6.1. Le spese di lite possono essere integralmente compensate, stanti le numerose peculiarità della vicenda.

PQM

Il Tribunale amministrativo regionale per la Toscana (Sezione Prima), definitivamente pronunciando, dichiara il ricorso e le domande ivi proposte inammissibili e infondate nei sensi di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità Amministrativa.

Così deciso in Firenze nelle camere di consiglio dei giorni 11 giugno 2014 – 29 ottobre 2014, con l'intervento dei Magistrati:

(omissis)

Depositata in segreteria il 14 gennaio 2015.