Tar Lombardia

Sentenza 24 giugno 2013, n. 1615

 

Repubblica italiana

In nome del popolo italiano

 

Il Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia

(Sezione Terza)

 

ha pronunciato la presente

 

Sentenza

 

sul ricorso numero di registro generale 2570 del 2012, proposto da: Associazione nazionale energia del vento (Anev), (omissis) Spa, (omissis) Spa, (omissis) Spa, (omissis) Spa, (omissis) Spa, (omissis) Spa, (omissis) Spa, (omissis) Srl, (omissis) Spa, (omissis) Srl, (omissis) Srl, rappresentati e difesi dagli avvocati (omissis), (omissis);

 

contro

Autorità per l'energia elettrica e il gas, rappresentata e difesa per legge dall'avvocatura distrettuale dello Stato di Milano (omissis);

 

nei confronti di

Terna — Rete elettrica nazionale Spa, Gse — Gestore dei servizi energetici Spa;

 

per l'annullamento

della deliberazione dell'autorità per l'energia elettrica e il gas in data 5 luglio 2012, n, 281/2012/R/EFR, pubblicata sul sito in data 6 luglio 2012, di revisione del servizio di dispacciamento dell'energia elettrica per le unità di produzione di produzione di energia elettrica alimentate da fonti rinnovabili non programmabili, nonché di tutti gli atti connessi.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Autorità per l'energia elettrica e il gas;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 maggio 2013 il dott. (omissis) e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

Fatto e diritto

1. L'Associazione rappresentativa di diverse imprese del settore eolico ed alcune di esse hanno impugnato la deliberazione dell'Aeeg che

I) Difetto assoluto di attribuzioni. Nullità. Violazione e falsa applicazione dell'articolo 2 del Dlgs n. 387/2003. Incompetenza assoluta. Secondo i ricorrenti senza che siano mai state preventivamente abrogate le disposizioni di legge che distinguevano e che continuano a distinguere tra fonti rinnovabili programmabili e fonti rinnovabili non programmabili, l'Autorità ha preteso di intervenire sulle fonti della disciplina del servizio di dispacciamento come se, a monte della sua delibera del 5 luglio 2012, odiernamente impugnata, tale distinzione fosse stata soppressa.

II) Violazione dei principi comunitari in tema di libera concorrenza e di libera circolazione delle persone, dei servizi e dei capitali sanciti dagli articoli 3, 8 cpv, 37, 48, 49. 5f! e 59 del Trattato Cee.

Secondo i ricorrenti il vizio della deliberazione consiste nel considerare possibile la previsione e la pianificazione dell'energia elettrica immessa in rete da unità di produzione alimentate da fonti

rinnovabili definite come "non programmabili" sin dagli esordi della normativa vigente in materia.

III) Violazione della direttiva 2001/77/Ce del 27 settembre 2001. Secondo i ricorrenti l'Autorità non avrebbe esplicitato in alcun punto della delibera le ragioni per le quali la "non programmabilità" non si risolverebbe nell'impossibilità di prevedere l'energia elettrica prodotta e immessa in rete, bensì, piuttosto e semplicemente, in una — mera — difficoltà di controllare e modificare, sulla base di un programma predefinito, la quantità di energia immessa in rete.

IV) Violazione della direttiva 2003/54/Ce sulla promozione dell'energia elettrica da fonti energetiche rinnovabili. Secondo i ricorrenti lo scopo della delibera sarebbe quello di penalizzare il settore delle fonti rinnovabili, prefigurando l'introduzione di meccanismi del tutto aleatori, ovvero, comunque, completamente svincolati dall'effettiva capacità programmatoria dei produttori e dalle reali caratteristiche dei vari territori.

V) Violazione della direttiva 2005/89/Ce concernente misure per la sicurezza dell'approvvigionamento di elettricità e per gli investimenti nelle infrastrutture e, segnatamente degli articoli 1 comma 3 lettera c) ed 1 comma 4. Secondo i ricorrenti la quantificazione degli oneri di sbilanciamento contenuto nella deliberazione non avrebbe alcuna correlazione con l'entità dell'errore delle previsioni.

VI) Violazione degli articoli 1 comma 1; 3 commi 3, 6 e 10; 8 comma 5, del Dlgs n. 79/1999. Secondo i ricorrenti la metodologia del calcolo degli oneri di sbilanciamento sarebbe gravemente illogica, incongrua e contraddittoria, oltreché ingiustamente lesiva per i produttori eolici, perché dipendente da parametri che sono totalmente al di fuori della loro possibilità di controllo.

VII). Violazione e falsa applicazione dell'articolo 2 e dell'articolo 12, commi 3, 4, 7 e 10 del Dlgs 387/2003.

Secondo i ricorrenti sarebbe completamento disatteso il principio di responsabilità per i propri comportamenti.

VIII). Violazione dell'articolo 19, comma 2, del decreto legislativo 28/2011. Secondo i ricorrenti vi sarebbe un evidente scollamento tra la qualità delle previsioni e l'onere economico posto a carico dei produttori di Frnp.

IX) Violazione degli articoli 3 e 41 della Costituzione. Secondo i ricorrenti gli oneri per sbilanciamenti di impianti eolici, gestiti per punto di immissione, rappresentano un modello semplicistico, non accettabile in uno dei primi cinque mercati elettrici europei.

X) Violazione dell'articolo 23 Cost. Secondo i ricorrenti gli sbilanciamenti sarebbero calcolati a livello di punto di immissione, senza offrire la possibilità di compensare gli sbilanciamenti tra differenti impianti eolici o con altri impianti, rinnovabili e non, meglio se da un soggetto unico.

XI) Violazione dei principi di imparzialità, correttezza e buona amministrazione ex articolo 97 Cost.

L'obiettivo dell'integrazione delle Frnp sarebbe perseguito senza alcun adeguamento del mercato.

XII) Violazione dei principi comunitari di proporzionalità, legittimo affidamento, ragionevolezza e certezza del diritto. Secondo i ricorrenti malgrado la stragrande maggioranza degli operatori, nella fase di consultazione, avesse ritenuto di suggerire una franchigia differenziata per fonte, "in modo tale da considerare opportunamente gli errori di previsione caratteristici di ogni singola fonte", l'Autorità ha ritenuto viceversa di introdurre una franchigia transitoria del tutto indifferenziata per tutte le Frnp.

XIII) Violazione dei criteri di economicità, efficacia, pubblicità e trasparenza di cui all'articolo 1 della legge n. 241 del 1990.

XIV) Eccesso di potere per sviamento, per illogicità, contraddittorietà, intrinseca ed estrinseca, irrazionalità.

XV) Eccesso di potere per difetto assoluto di istruttoria, difetto dei presupposti in fatto ed in diritto e per carenza assoluta di motivazione.

XVI) Eccesso di potere per disparità di trattamento.

La difesa dello Stato ha chiesto la reiezione del ricorso.

All'udienza del 7 maggio 2013 la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

2. Il primo motivo di ricorso è infondato.

Dal complesso delle disposizioni relative alla regolazione dei corrispettivi di sbilanciamento effettivo, costituite dall'articolo 15, paragrafo 7, e articolo 36, paragrafo 6, lettera b, della direttiva 2009/72/Ce; articolo 3, comma 3, del decreto legislativo 79/1999, non è possibile desumere che le fonti energetiche rinnovabili non prevedibili siano sottratte dal pagamento dei corrispettivi di sbilanciamento, né che esse possano essere esentate dal contribuire alla sicurezza del sistema.

Tale lettura è confermata dall'articolo 16 comma 7 della direttiva 2009/28/Ce del parlamento europeo e del consiglio del 23 aprile 2009 sulla promozione dell'uso dell'energia da fonti rinnovabili, recante modifica e successiva abrogazione delle direttive 2001/77/Ce e 2003/30/Ce, secondo il quale "Gli Stati membri assicurano che la tariffazione dei costi di trasmissione e di distribuzione non penalizzi l'elettricità prodotta da fonti rinnovabili, tra cui in particolare l'elettricità da fonti rinnovabili prodotta nelle regioni periferiche, quali le Regioni insulari e le Regioni a bassa densità di popolazione". La norma conferma la partecipazione anche di queste fonti ai costi di trasmissione e di distribuzione dell'energia.

2. Il secondo motivo di ricorso è infondato in quanto l'affermazione generale secondo la quale le fonti energetiche non programmabili non sarebbero per definizione prevedibili non è fondata in quanto è esperienza comune che tali fonti hanno un certo grado di prevedibilità legata alla prevedibilità dei fenomeni atmosferici. A sua volta l'installazione degli impianti si fonda proprio su una previsione di produttività in relazione alle condizioni dei luoghi, che costituisce la base della decisione di investimento. Diverso discorso vale, come vedremo per l'intensità ed il tipo di previsione.

3. Il terzo motivo di ricorso è infondato in quanto i ricorrenti non dimostrano le ragioni per le quali sarebbe errata l'affermazione dell'Aeeg secondo la quale la "non programmabilità" non si risolverebbe nell'impossibilità di prevedere l'energia elettrica prodotta e immessa in rete, bensì, piuttosto e semplicemente, in una — mera — difficoltà di controllare e modificare, sulla base di un programma predefinito, la quantità di energia immessa in rete. Infatti tocca al ricorrente dare prova dell'insostenibilità delle affermazioni tecniche fatte dall'Autorità, in particolare quando queste non appaiano prima facie del tutto irragionevoli, come nel caso in questione, ove l'affermazione dell'assoluta imprevedibilità delle fonti c.d. non prevedibili appare in contrasto con le decisioni di investimento delle ricorrenti.

4. Il quarto motivo è fondato nella parte in cui contesta il carattere discriminatorio della disciplina.

L'articolo 2 comma 1 del Dlgs 387/2003 definisce: b) impianti alimentati da fonti rinnovabili programmabili: impianti alimentati dalle biomasse e dalla fonte idraulica, ad esclusione, per quest'ultima fonte, degli impianti ad acqua fluente, nonché gli impianti ibridi, di cui alla lettera d); c) impianti alimentati da fonti rinnovabili non programmabili o comunque non assegnabili ai servizi di regolazione di punta: impianti alimentati dalle fonti rinnovabili che non rientrano tra quelli di cui alla lettera b).

Alla luce dei caratteri propri delle fonti in questione devono leggersi ed interpretarsi le norme relative alla regolazione dei corrispettivi di sbilanciamento effettivo, che deve essere non discriminatoria, corrispondente ai prezzi e deve fornire incentivi adeguati agli utenti della rete per bilanciare le proprie immissioni e prelievi (articolo 15, paragrafo 7, e articolo 36, paragrafo 6, lettera b, della direttiva 2009/72/Ce; articolo 3, comma 3, del decreto legislativo 79/1999), così come riconosciuto dall'Autorità a pagina 9 della deliberazione impugnata.

In particolare dal complesso delle norme in questione si desume che il principio secondo il quale la regolazione dei corrispettivi di sbilanciamento effettivo dev'essere corrispondente ai prezzi, o come si dice nell'atto impugnato con uno strano neologismo cost reflective, va contemperato con il principio di non discriminazione e con il metodo degli incentivi al bilanciamento.

Dal principio di non discriminazione si desume in primo luogo che è illegittimo un sistema che equipari le fonti energetiche non programmabili a quelle programmabili nella determinazione dei corrispettivi di sbilanciamento in quanto si tratta di fonti che non si trovano nelle stesse condizioni di fatto nel prevedere lo sbilanciamento da esse prodotto.

In particolare la ricorrente ha dimostrato, con relazione depositata in data 10 gennaio 2013, che gli impianti eolici, secondo le rilevazioni del Gse, non possono partecipare ad un mercato fondato sulla rilevazione oraria se non con un altissimo grado di errore, compreso tra il -35% ed il +50% della previsione. Tale rilevazione non ha trovato adeguata replica nelle difese dell'amministrazione.

Ne consegue che la regolazione dei corrispettivi di sbilanciamento effettivo, che impone agli impianti eolici di partecipare ad un mercato fondato su rilevazioni orarie, finisce per essere discriminatorio in quanto l'imposizione del corrispettivo di sbilanciamento viene a gravare sui produttori eolici nella stessa misura prevista per i produttori da fonti che hanno ben altra prevedibilità.

Né in merito l'Aeeg ha dimostrato che l'implementazione dei sistemi di prevedibilità di queste fonti, iniziato con la deliberazione 25 gennaio 2010 n. 4/10 abbia condotto ad un miglioramento della prevedibilità tale da giustificare la suddetta equiparazione.

A ciò si aggiunge che in tal modo lo sbilanciamento viene a gravare economicamente sul produttore eolico non in considerazione della sua incapacità di previsione di immissione dell'energia nella rete ma sulla base dei caratteri propri della fonte stessa. In questo modo l'Autorità introduce surrettiziamente una forma di penalizzazione che è in contrasto con il favor riconosciuto dall'ordinamento alla produzione da fonte rinnovabile non programmabile, qual è l'eolico.

L'effetto penalizzante non può escludersi neppure con la previsione per il periodo transitorio di franchigie in quanto, non essendo legate al tipo di fonte ed alla sua prevedibilità, non sono idonee ad evitare gli effetti discriminatori summenzionati.

L'accoglimento del suddetto motivo comporta l'assorbimento degli altri in considerazione dell'effetto da esso prodotto.

Sussistono comunque giustificati motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

 

PQM

 

Il Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l'effetto annulla i provvedimenti impugnati nei limiti di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 7 maggio 2013 con l'intervento dei Magistrati:

(omissis)

 

Depositata in segreteria il 24 giugno 2013.