Tar Lombardia

Sentenza 8 giugno 2010, n. 1758

Repubblica italiana

In nome del popolo italiano

Il Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

Sentenza

Sul ricorso numero di registro generale 86 del 2010, proposto da:

— (...) Spa, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati (omissis);

contro

— il Comune di Milano, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati (omissis);

per l'annullamento

previa sospensione dell'efficacia,

— dell'ordinanza emessa dal Sindaco di Milano in data 23 ottobre 2009, n. 40/2009 registro ordinanze sindacali, n. 79289/2009 Pg, notificata alla ricorrente in data 9 novembre 2009, avente ad oggetto il “Sistema di sbarramento idraulico d'emergenza per le acque di falda dell'area occupata dall'immobile di via (...) a Milano di proprietà di (...) Spa – Ordinanza contingibile e urgente ex articolo 50 Dlgs 267/2000.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Milano;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Designato relatore il referendario (omissis);

Uditi, all'udienza pubblica del 9 marzo 2010, l'avvocato (omissis), per la società ricorrente, e l'avvocato (omissis), per il Comune di Milano;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

Fatto

Con ricorso notificato in data 30 dicembre 2009 e depositato il 15 gennaio 2010, la società ricorrente ha impugnato l'ordinanza emessa dal Sindaco di Milano in data 23 ottobre 2009, n. 40/2009 registro ordinanze sindacali, n. 79289/2009 Pg, notificata in data 9 novembre 2009, con cui è stato ordinato di attivare immediatamente lo sbarramento idraulico nell'area di proprietà della stessa ricorrente, sita in Milano, via (...).

Avverso il predetto provvedimento viene dedotta, innanzitutto, la censura di incompetenza del Sindaco del Comune di Milano ex articolo 244 del Dlgs 152/2006.

Secondo la previsione della norma in precedenza indicata, il procedimento finalizzato alla messa in sicurezza e alla bonifica dei siti inquinati rientrerebbe nella competenza della Provincia e non del Comune, con la conseguente illegittimità dell'ordinanza comunale impugnata.

Altre censure attengono alla violazione dell'articolo 50, comma 5, del Dlgs 267/2000 e degli articoli 239 e 244 del Dlgs 152/2006 ed eccesso di potere per sviamento.

L'ordinanza contingibile e urgente dovrebbe essere finalizzata a fronteggiare una situazione di emergenza e non invece diretta a coartare un soggetto per costringerlo ad adempiere ad un onere discendente da un ordinario procedimento amministrativo. Di conseguenza, non avendo l'amministrazione individuato con certezza i responsabili dell'inquinamento, per eludere il contenuto della normativa in materia di responsabilità per inquinamento ambientale, avrebbe utilizzato uno strumento non pertinente e con palese sviamento di potere; ciò anche in relazione all'asserita competenza in materia della Provincia.

Ulteriore doglianza riguarda la violazione dell'articolo 7 della legge 241/1990.

Nessun avviso di avvio del procedimento sarebbe stato indirizzato alla ricorrente, pur non ricorrendo le ragioni per ometterlo. Difatti, anche per l'emanazione delle ordinanze contingibili e urgenti sarebbe richiesto il predetto avviso, tranne che non siano indicate le ragioni specifiche che avrebbero imposto l'urgenza di provvedere, che nel caso di specie non sarebbero state evidenziate.

Infine, viene eccepita l'illegittimità dell'ordinanza impugnata per violazione dell'articolo 50, comma 5, del Dlgs 267/2000 ed eccesso di potere per difetto dei presupposti e carenza di istruttoria.

L'atto impugnato non avrebbe dimostrato la sussistenza dell'attualità del pericolo e l'esigenza di provvedere. Del resto non sarebbe stato evidenziato alcun avvenimento recente che ha indotto l'amministrazione ad intervenire, considerato che si farebbe riferimento all'inquinamento del sito già noto a partire dal 2001-2002: ciò peraltro avrebbe richiesto l'utilizzo dei poteri ordinari previsti dall'articolo 244 del Dlgs 152/2006. Nemmeno sarebbero state compiute verifiche recenti per supportare la decisione di intervenire attraverso modalità così repentine e invasive, oltretutto in assenza di effettive indagini finalizzate ad individuare i responsabili dell'inquinamento.

Si è costituito in giudizio il Comune di Milano, che ha chiesto il rigetto del ricorso.

In prossimità dell'udienza di trattazione del merito della controversia, le parti hanno depositato memorie a sostegno delle rispettive posizioni.

Alla pubblica udienza del 9 marzo 2010, su conforme richiesta dei procuratori delle parti, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

Diritto

1. Il ricorso è fondato.

2. Tutte le censure indirizzate avverso l'impugnata ordinanza devono essere trattate congiuntamente, in quanto connesse.

Sostanzialmente la ricorrente lamenta l'incompetenza del Sindaco del Comune di Milano ad adottare un'ordinanza contingibile e urgente in materia di inquinamento ambientale sia sul presupposto che, ordinariamente, in siffatto ambito la competenza spetterebbe alla Provincia (ex articolo 244 del Dlgs 152/2006), sia perché difetterebbero comunque i presupposti richiesti per un intervento urgente, oltretutto a carico di un soggetto non responsabile dello stesso. Inoltre non sarebbe stata rispettata nemmeno la normativa sul procedimento amministrativo, negandosi la partecipazione della ricorrente alla fase prodromica all'adozione del provvedimento impugnato.

2.1. Le doglianze sono complessivamente fondate, secondo quanto di seguito specificato.

L'accertamento del superamento dei valori di concentrazione soglia in ordine al livello di contaminazione di un sito, impone alla Provincia, dopo aver svolto le opportune indagini volte ad identificare il responsabile dell'evento e sentito il comune, di diffidare "con ordinanza motivata il responsabile della potenziale contaminazione" a provvedere agli interventi di bonifica e ripristino ambientale del sito inquinato (articolo 244, comma 2, del Dlgs 152/2006).

La previsione normativa sopra indicata sembrerebbe pertanto escludere il concorso di altri enti nell'attività successiva all'accertamento dell'inquinamento di un sito.

Tuttavia la competenza in materia della Provincia può essere considerata come esclusiva soltanto in relazione ai procedimenti ordinari, visto che la norma attributiva del potere non fa uno specifico riferimento alle situazioni in cui si ravvisi l'indifferibilità e l'urgenza di provvedere (per una fattispecie opposta, ossia in cui è prevista esplicitamente l'emanazione di ordinanze contingibili e urgenti, si veda l'articolo 191 del Dlgs 152/2006).

Di conseguenza, pur a fronte di una normativa speciale che si occupa, di regola, dell'attività amministrativa in ordine ai siti inquinati, si deve ritenere applicabile la normativa generale, espressione di un potere atipico e residuale, in materia di ordinanze contingibili e urgenti previste dall'articolo 50, comma 5, del Dlgs 267/2000 (Tuel), allorquando se ne configurino i relativi presupposti (cfr. Consiglio di Stato, V, 12 giugno 2009, n. 3765; II, parere 24 ottobre 2007, n. 2210; Tar Lombardia, Milano, IV, 16 luglio 2009, n. 4379).

2.2. L'astratta configurabilità di un tale modus operandi consente, altresì, di prescindere, in tale fase, dalla previa individuazione del soggetto responsabile dell'inquinamento, rendendo possibile indirizzare l'ordine di intervento direttamente al proprietario dell'area inquinata (Consiglio di Stato, V, 7 settembre 2007, n. 4718; Tar Lombardia, Milano, IV, 16 luglio 2009, n. 4379).

Similmente, con riferimento al mancato avviso di avvio del procedimento, va evidenziato che, pur in assenza di specifiche motivazioni che ne giustifichino l'omissione, qualora emergessero comunque le ragioni dell'urgenza e dell'indifferibilità dell'intervento, non si potrebbe annullare per tale esclusiva ragione il provvedimento sindacale (cfr., in tal senso, Tar Campania, Napoli, II, 27 marzo 2009, n. 1650).

2.3. Pur essendo, quindi, astrattamente utilizzabile lo strumento dell'ordinanza contingibile e urgente, è necessaria la sussistenza di alcuni presupposti affinché tale potere possa essere legittimamente esercitato.

Difatti, secondo la consolidata giurisprudenza "il potere sindacale di emanare ordinanze contingibili ed urgenti ai sensi degli articoli 50 e 54 Dlgs 267/2000 richiede la sussistenza di una situazione di effettivo pericolo di danno grave ed imminente per l'incolumità pubblica, non fronteggiabile con gli ordinari strumenti di amministrazione attiva, debitamente motivata a seguito di approfondita istruttoria. In altri termini, presupposto per l'adozione dell'ordinanza extra ordinem è il pericolo per l'incolumità pubblica dotato del carattere di eccezionalità tale da rendere indispensabile interventi immediati ed indilazionabili, consistenti nell'imposizione di obblighi di fare o di non fare a carico del privato" (Consiglio di Stato, V, 16 febbraio 2010, n. 868).

Nel caso di specie, dal preambolo del provvedimento impugnato si evince che l'urgenza di provvedere è ricavata da una nota dell'Arpa risalente al 23 gennaio 2002, cui non hanno fatto seguito ulteriori e più recenti verifiche ed attività istruttorie per appurare se la situazione di inquinamento fosse fronteggiabile con gli ordinari rimedi previsti dall'articolo 244 del Dlgs 152/2006. Di conseguenza, il precedente di questa Sezione – Tar Lombardia, Milano, IV, 16 luglio 2009, n. 4379 – richiamato da entrambe le parti, va interpretato nel senso che, soltanto in presenza di una idonea e completa istruttoria, si può giustificare e ritenere legittimo l'utilizzo dello strumento provvedimentale previsto dall'articolo 50, comma 5, del Dlgs 267/2000.

Del resto, se può ammettersi, come già evidenziato in precedenza, un potere di intervento extra ordinem del Sindaco, pur in presenza di una competenza di altro ente, i presupposti di un tale intervento straordinario devono essere individuati e verificati nella loro esistenza in modo rigoroso, rischiandosi altrimenti di derogare all'ordine legale delle competenze, in chiara violazione di legge.

2.4. Per ragioni di completezza espositiva va esaminata, da ultimo, la tesi sostenuta nelle difese dell'Amministrazione, con la quale si afferma che la competenza ad emanare il provvedimento impugnato spettasse al Comune, in ragione della circostanza che il procedimento allo stesso presupposto fosse iniziato prima dell'entrata in vigore del Dlgs 152/2006 e quindi fosse da ricondurre sotto il regime del Dlgs 22/1997 (cd. Decreto Ronchi).

2.5. Tale tesi non appare fondata, giacché, come affermato con riferimento all'applicazione dello ius superveniens dalla costante giurisprudenza, "il principio secondo cui tempus regit actum – principio che, com'è noto, regola l'azione dei pubblici poteri – è pacificamente inteso nel senso che l'amministrazione è tenuta ad applicare la normativa in vigore al momento dell'adozione del provvedimento definitivo (quand'anche sopravvenuta) e non già – salvo che espresse norme statuiscano diversamente – quella in vigore al momento dell'avvio del procedimento" (ex multis, Tar Piemonte, II, 31 luglio 2008, n. 1812).

3. La fondatezza della predetta censura determina l'accoglimento del ricorso, cui consegue l'annullamento del provvedimento impugnato con lo stesso ricorso.

4. In relazione alla peculiarità della controversia, le spese possono essere compensate.

PQM

Il Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, Sede di Milano, Sezione Quarta, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso indicato in epigrafe e, per l'effetto, annulla l'ordinanza con lo stesso ricorso impugnata.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del 9 marzo 2010 con l'intervento dei Signori:

(omissis)

Depositata in segreteria l'8 giugno 2010.