Tribunale delle acque

Tribunale Superiore delle Acque pubbliche - Sentenza 12 giugno 2008, n. 114

Tribunale Superiore delle Acque pubbliche — Sentenza 12 giugno 2008, n. 114

Repubblica Italiana

In nome del popolo italiano

Il Tribunale Superiore delle acque pubbliche riunito in camera di consiglio e composto dai signori giudici

(omissis)

ha pronunciato la seguente

Sentenza

sul ricorso (…)

contro

la Provincia del Verbano Cusio Ossola, (…)

per l'annullamento

della determinazione n. 252 del 27 aprile 2007, a firma del dirigente del settore ambiente e georisorse, Servizio Risorse idriche, ing. Proverbio, avente per oggetto: "Dlgs. 387/2003 — Domanda in data 15 gennaio 2007 per autorizzazione unica alla costruzione e all'esercizio di impianto idroelettrico con derivazione d'acqua dal rio Chignolo, in Comune di Valstrona – per l'autorizzazione unica alla costruzione e all'esercizio di impianto idroelettrico con derivazione d'acqua del rio Chignolo, in Comune di Valstrona; — Richiedente: Ditta Alpina d'Energia Srl — Chiusura negativa del procedimento" con la quale è stato determinato:

1. di disporre la chiusura negativa del procedimento avviato ai sensi del Dlgs 387/2003 dalla ditta Alpina d'Energia s.r.l. con domanda in data 15/01/07, relativo all'autorizzazione unica alla costruzione e all'esercizio di impianto idroelettrico con derivazione d'acqua del rio Chignolo, in Comune di Valstrona;

2. di dare atto che gli effetti del presente provvedimento hanno efficacia anche per quarto riguarda i sub-procedimenti avviati al sensi dell'articolo 12 comma 4 del Dlgs n. 387/2003;

3. di disporre in conseguenza a quarto previsto al punto procedente, l'archiviazione del sub-procedimento di concessione di derivazione d'acqua già avviato dalla ditta con domanda in data 31/07/2006."

Fatto

1. La società Alpina D'energia espone di avere presentato domanda in data 25 settembre 2006 alla Provincia di Verbania, per ottenere una nuova concessione di derivazione d'acqua dal Rio Chignolo in Comune di Valstrona, a scopo idroelettrico, giusta il regolamento regionale n. 10/R del 2003, contestualmente alla domanda di avvio della fase di verifica della procedura di Via, giusta lo legge regionale n. 40 del 1998. La domande era respinta dalla Provincia in quanto non poteva essere istruita, in mancanza dell'espletamento della fase di verifica.

2. Con nota in data 6 ottobre 2006, la società Alpina D'energia eccepiva che la verifica della procedura di Via era un subprocedimento della domanda di concessione di derivazione, che doveva essere depositata per consentire anche lo svolgimento del subprocedimento di verifica ambientale, essendo consuetudine di sospendere i termini per il rilascio della concessione sino all'avvenuto espletamento della fase di Via

3. In autotutela, la Provincia comunicò, in data 8 novembre 2006, l'annullamento della precedente decisione e sulla scorta dell'articolo 12 del Dlgs. 387/03 manifestò la propria intenzione di procedere a razionalizzazione e semplificazione delle procedure amministrative in questione che verranno a breve disciplinate con apposito regolamento. La Provincia chiese ad Alpina d'Energia di presentare un'istanza per l'apertura di un unico procedimento in cui collocare i subprocedimenti relativi alla concessione di derivazione e alla verifica di Via

4. Con la determinazione dirigenziale n. 612 del 15 dicembre 2006, la Provincia chiuse con esito positivo la fase della verifica dell'esclusione da Via del progetto, fatta salva l'attuazione di alcune prescrizioni da attuarsi nella fase operativa della realizzazione dell'impianto. In data 4 gennaio 2007 era trasmessa alla società una nota in cui l'amministrazione indicava i successivi passeggi del procedimento (presentazione della domanda unica ex Dlgs n. 387/03 entro il 31 gennaio 2007 — presentazione del progetto definitivo entro il 30 marzo 2007). In caso di mancato riscontro entro i predetti termini, le istruttorie sarebbero state interrotte ed archiviate. Nel prosieguo, la società depositò nei termini la domanda ex Dlgs. n. 387/03 utilizzando la modulistica dell'ente in data 11 gennaio 2007.

5. La Provincia rimase inerte sulla pubblicazione della domanda con apertura dei termini per la valutazione di concorrenza e, dopo uno scambio di note interlocutorie, in data 2 aprile 2007, comunicò la "chiusura negativa del procedimento" con un preavviso di diniego ove si affermava:

— che il procedimento di concessione di derivazione non poteva essere attivato come procedimento autonomo ma doveva svolgersi all'interno del procedimento tecnico ai sensi del Dlgs. n. 387/03;

— che il progetto legato alla domanda in data 31 luglio 2006, depositata nel mese di settembre ai sensi del R.R. n. 10/03 non consentiva la prosecuzione dell'iter ai sensi del Dlgs n. 387/2003 in quarto carente della documentazione per il rilascio di autorizzazioni (pareri e nulla osta).

6. Con la determinazione n. 252 del 27 aprile 2007, la Provincia ha chiuso negativamente il procedimento avviato ex Dlgs. n. 387/2003 e tutti i subprocedimenti, compreso quello di derivazione d'acqua già avviato con la domanda in data 31 luglio 2006. Tanto assumendo che le argomentazioni della ditta proponente non consentono di modificare quanto già comunicato dalla Provincia in quanto il quadro normativo in cui si trova attualmente il procedimento è quello del Dlgs. n. 387/2003, di cui la concessione di derivazione è a tutti gli effetti un sub procedimento.

7. II provvedimento è impugnato con un'unica complessa censura di incompetenza, violazione di legge (articolo 7 Rd 1775/33; articoli 8 e 55, e 25 del Rr 10/03; articolo 12 Dlgs n. 387/03) ed eccesso e sviamento di potere per assenza dei presupposti di fatto e di diritto del provvedimento emesso; Difetto di motivazione con connessa violazione di legge ed eccesso di potere per violazione dell'articolo 3 della legge n. 241/90. Svuotamento della funzione del preavviso di diniego ex articolo 10 bis della legge n. 241/90 e abnormità del provvedimento con violazione dei principi dell'agire amministrativo. In aggiunta all'assenza dei requisiti formali, la società deduce che la presentazione del progetto preliminare al momento della richiesta di rilascio dell'autorizzazione unica è sufficiente alla completezza degli adempimenti a suo carico, rispetto ai quali la pretesa della Provincia del progetto definitivo è ingiustamente gravato ria, sia sotto il profilo economico che sotto l'aspetto della riservatezza delle sue iniziative industriali.

7.1. La società chiede inoltre il risarcimento per il danno sofferto dal mancato rilascio della derivazione.

8. Si è costituita in giudizio la Provincia del Verbano Cusio Ossola, affermando che il provvedimento emesso era dovuto a negligenza della società ricorrente che non aveva presentato i progetti definitivi di derivazione, necessari per l'esame in sede di conferenza di servizi che precede il rilascio dell'autorizzazione unica.

9. In prossimità dell'udienza del 9 aprile 2008 le parti hanno presentato memoria. La causa viene in decisione.

Diritto

1. È impugnata la determinazione n. 252 del 27 aprile 2007, a firma del dirigente del Settore Ambiente e Gestione Risorse, Servizio Risorse idriche della Provincia del Verbano Cusio Ossola, con la quale si dispone la chiusura negativa del procedimento avviato ai sensi del Dlgs n. 387/2003 a seguito della domanda in data 15 gennaio 2007 della società Alpina d'Energia Srl per l'autorizzazione unica alla costruzione e all'esercizio di impianto idroelettrico con derivazione d'acqua del rio Chignolo, in Comune di Valstrona. Con la determinazione viene, inoltre, dato atto che la chiusura negativa ha efficacia anche relativamente ai sub-procedimenti avviati ai sensi dell'articolo 12 comma 4 del Dlgs n. 387/2003 e che è archiviato anche il sub-procedimento di concessione di derivazione d'acqua avviato con la domanda in data 31 luglio 2006.

2. Del ricorso, va preliminarmente respinta l'eccezione d'inammissibilità per omessa impugnativa della nota n. 510/7 del 4 gennaio 2007, nella quale la Provincia del Verbano Cusio Ossola ha prefissato alla società Alpina ricorrente i termini rispettivamente del 30 marzo e del 31 maggio 2007 per la presentazione dei progetti definitivi di derivazione dal rio Chignolo e di derivazione dai rii Bagnone e Grosso, quest'ultimo integrato dallo studio di impatto ambientale.

2.1. Ancorché i termini ivi fissati abbiano espressamente carattere di perentorietà, la nota nulla dispone in via definitiva circa le domande della società ricorrente. Non è, quindi, suscettibile di recare una lesione diretta e immediata dalla quale trae origine l'interesse ad agire nei confronti degli atti e dei comportamenti dell'amministrazione.

3. Nel merito, il ricorso è fondato per le regioni che si dirà.

3.1. Contestualmente all'annullamento in autotutela e in accoglimento delle osservazioni della ricorrente – e del rigetto delle domande di derivazione d' acqua dal Rio Chignolo in Comune di Valstrona e dai rii Bagnone e Grosso in Comune di Loregli, il Dirigente del Settore VII Ambiente e Georisorse della Provincia del Verbano Cusio Ossola ha comunicato alla società che l'Amministrazione aveva elaborato "una procedura rispettosa del Dlgs. n. 387/2003 e della Lr 40/1998 che prevede la presentazione di un'unica istanza … invitando la ditta stessa … a riformulare la domanda secondo il modello allegato". Nella nota citata si afferma che, in tal modo, sarebbe stato avviato il procedimento unico ai sensi del Dlgs n. 387/2003 e che nell'ambito di tale istruttoria sarebbero state espletate le procedure previste dalla Lr n. 40/1998.

3.2. Con la successiva determina n. 612 del 15 dicembre 2006, il Dirigente della Provincia ha data atto che il progetto della Ditta Alpina D'Energia non doveva essere sottoposto alla procedura di Via e ha subordinato il prosieguo del procedimento alle condizioni riportate all'allegato "A" alla predetta determinazione. Al punto 15 dell'allegato è specificato l'onere della richiedente di inviare all'Arpa il progetto esecutivo delle opere approvate e la comunicazione della data d'inizio dei lavori e del collaudo.

3.3. Alla determina è seguita la nota n. 510/7 del 4 gennaio 2007, che ha prefissato, a pena di decadenza, i termini rispettivamente del 30 marzo e del 31 maggio 2007 per la presentazione dei progetti definitivi.

4. Ai progetti definitivi non é però subordinato il prosieguo della procedure né dall'articolo 12 del Dlgs. n. 387 del 2003, i cui commi e 4 si limitano ad assoggettare ad un'autorizzazione unica la costruzione e l'esercizio degli impianti di produzione di energia elettrica alimentati da fonti rinnovabili … le opere connesse e le infrastrutture indispensabili alla costruzione e all'esercizio degli impianti stessi, né dalla Legge regionale n. 40/1998, i cui artt. 5 e 12 prescrivono la necessità di corredare di uno studio di impatto ambientale gli elaborati relativi ai progetti preliminare e definitivo (articolo 5) che vanno presentati unitamente all'elenco delle autorizzazioni, dei nulla osta, dei pareri o degli altri atti di analoga natura, da acquisire ai fini della realizzazione e dell'esercizio dell'opera o dell'intervento, recando menzione delle istanze eventualmente già presentate, con facoltà di far riferimento a quanto già presentato durante le fasi precedenti, ove espletate (articolo 12).

4.1. Avere sottoposto il rilascio delle derivazioni ad un procedimento unico, al quale partecipano tutte le Amministrazioni interessate, svolto nel rispetto dei principi di semplificazione e con le modalità stabilite delta Legge n. 241 del 1990, è anzitutto indice della volontà legislativa di semplificare il procedimento e di non aggravarlo con adempimenti non necessari o troppo onerosi oppure con la predeterminazione di termini decadenziali.

4.2. Nella sistematica del procedimento unico previsto dall'articolo 12, Dlgs. n. 387 del 2003, inoltre, è il rilascio dell'autorizzazione alla derivazione a costituire il titolo a realizzare ed esercire l'impianto in conformità al progetto approvato. L'autorizzazione è perciò preventiva rispetto all'approvazione del progetto, preliminare o definitivo esso sia.

4.3. Vanno, perciò, accolte le censure di illegittimità dell'azione della Provincia, sia sotto l'aspetto dell'ingiustificato aggravio della procedura, sia sotto il profilo della sufficienza della progettazione preliminare al momento della domanda di derivazione, dati gli aggravi economici e il rischio della violazione delle privative aziendali connessi alla pubblicazione immediata del progetto definitivo.

5. L'adeguatezza del progetto preliminare alla fase iniziale del procedimento di autorizzazione unica è anche conforme alla Lr Piemonte n. 40 del 1998, sulla costruzione e l'esercizio degli impianti di produzione di energia elettrica alimentati da fonti rinnovabili, che non pone alcun vincolo derivante dal carattere dal progetto -preliminare o definitivo— al rilascio dell'autorizzazione unica.

5.1. Nell'articolo 3 della legge regionale sono, anzi, richiamate le definizioni di progetto preliminare, definitivo ed esecutivo contenute nell'articolo 16 della legge n. 109 del 1994. Secondo il comma 3 dell'articolo 16, nel progetto preliminare sono definite le caratteristiche qualitative e funzionali dei lavori, il quadro delle esigenze da soddisfare e delle specifiche prestazioni da fornire. Il progetto preliminare è, pertanto, sufficiente all'esame, in sede di conferenza di servizi, dal quale scaturisce il rilascio dell'autorizzazione unica, atteso che lo stesso "consiste in una relazione illustrativa delle ragioni della scelta della soluzione prospettata in base alla valutazione delle eventuali soluzioni possibili, anche con riferimento ai profili ambientali … della sua fattibilità amministrativa e tecnica, accertata attraverso le indispensabili indagini di prima approssimazione, dei costi, da determinare in relazione ai benefici previsti …".

5.2. Anche per questa parte il ricorso deve accogliersi, non apparendo necessaria la compiuta individuazione sin da subito "… dei lavori da realizzare … di tutti gli elementi necessari ai fini del rilascio delle prescritte autorizzazioni ed approvazioni … delle caratteristiche dei materiali prescelti e dell'annullamento delle opere sul territorio …" caratteristici del progetto definitivo ai sensi dell'articolo 16 della legge n. 109/1994.

5.3. In aggiunta ai maggiori oneri economici che la società richiedente dovrebbe sopportare nel caso in cui l'autorizzazione unica non sia rilasciata, la divulgazione del progetto definitivo, inevitabile con la fase di pubblicità connessa all'istruttoria prevista dal r.d. n. 1775 del 1933, implica la pubblicità di studi e indagini "di tipo geognostico, idrologico, sismico, agronomico, biologico, chimico, i rilievi e i sondaggi" condotti ad un livello tale da consentire i calcoli preliminari delle strutture e degli impianti, caratteristici del know-how aziendale, del quale potrebbero facilmente avvalersi le ditte concorrenti (Tribunale Milano, 1 febbraio 2002; Cass. penale, V, 19 maggio 2001, n. 25008).

6. La pubblicità e la comparazione del progetto con le eventuali altre richieste previste dall'articolo 7 del Tu n. 1775 del 1933 rimangono, infatti, necessarie anche nel procedimento unico previsto dall'articolo 12 del Dlgs n. 378 del 2003, perché dirette allo specifico scopo di accertare la prevalenza della domanda rispetto a quelle concorrenti. La Provincia non può pertanto obliterare le possibili conseguenze o aggravi che possono derivare ai richiedenti dalla predisposizione immediata del progetto definitivo e pretenderne la redazione a pena di archiviazione della domanda.

6.1. Lo stesso articolo 12 comma 4 dell'articolo 12 del Dlgs n. 378 del 2003, nel precisare che l'autorizzazione unica costituisce titolo a costruire ed esercire l'impianto, ne condiziona il rilascio alla sua conformità al solo progetto approvato, senza stabilire che esso sia necessariamente quello definitivo. È perciò sufficiente al rilascio dell'autorizzazione il progetto preliminare, fermo restando l'obbligo del richiedente a completare il quadro progettuale prima dell'inizio delle opere, obbligo del quale la stessa Provincia può chiedere l'adempimento con gli ordinari strumenti amministrativi, compresa I'autotutela, a sua disposizione.

6.2. Allo stesso articolo 12 del Dlgs. n. 378 del 2003, non appare conforme la prefissazione di termini interni al procedimento, a pena di decadenza dalla domanda. Il termine massimo di centottanta giorni per la conclusione del procedimento, è infatti stabilito a tutela del richiedente l'autorizzazione. Può pertanto essere posticipato qualora necessario per l'espletamento di adempimenti connessi al rilascio dell'autorizzazione unica, ma non permette all'amministrazione di stabilire scadenze perentorie, ingiustificatamente gravatorie dell'iter procedimentale nel suo insieme.

7. All'accoglimento del ricorso e all'annullamento dell'impugnata archiviazione segue l'onere della Provincia del Verbano Cusio Ossola di ammettere la società Alpine D'energia alle successivi fasi del procedimento di autorizzazione, semprechè siano stati espletati gii ulteriori adempimenti.

7.1 Dovendo I'amministrazione riprovvedere sulla domanda della ricorrente, non v'ha luogo a pronunzia sul risarcimento per il danno sofferto dal mancato rilascio della derivazione.

7.2 In relazione alla novità delle questioni trattate le spese possono essere compensate nei confronti di tutte le parti in causa.

P.Q.M.

Il Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche, definitivamente pronunciando in sede di giurisdizione diretta, accoglie il ricorso nei sensi di cui in motivazione e annulla il provvedimento impugnato.

Compensa integralmente fra tutte le parti in causa le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma addì 9 aprile 2008 dal Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche con l'intervento dei giudici indicati in epigrafe.

Roma, lì 12 giugno 2008